Cassazione Civile, Sentenza n. 2123/2021 del 29/01/2021

Esito

La controversia

Impugnazione avverso la sentenza della Corte d'Appello di Milano che aveva confermato la delibera CONSOB n.19726/2016: sanzione pecuniaria e misure accessorie per insider trading (vendita di 28.180 azioni Saipem del 4 dicembre 2012). Il ricorrente denunciava, tra l'altro, la tardività della contestazione (violazione del termine di 180 giorni), l'insufficienza delle prove e l'uso di una "doppia presunzione", la non-privilegiatità dell'informazione, l'illegittimità dell'occultamento di atti istruttori, la mancata audizione, e la sproporzione/doglianza sulla confisca e misura sanzionatoria.

La decisione

La Corte di Cassazione ha rigettato la maggior parte dei motivi di ricorso (tempestività della contestazione valutata correttamente dal giudice di merito; legittimità delle omissis su documenti non rilevanti; ammissibilità del ragionamento presuntivo fondato su fatti noti; insussistenza della nullità per mancata audizione visto il comportamento processuale). Tuttavia ha accolto il sesto motivo (alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n.112/2019 l'art.187-sexies TUF è illegittimo nella parte in cui prevedeva la confisca obbligatoria del "prodotto" dell'illecito anziché limitarsi al "profitto") e il settimo motivo (in base alla sentenza Corte Cost. n.63/2019 non poteva applicarsi la quintuplicazione/peggiorazione sanzionatoria antecedente: va applicato il regime sanzionatorio mitigato). Per tali ragioni la Cassazione ha cassato la sentenza impugnata limitatamente alle questioni di quantificazione della sanzione pecuniaria e della confisca, e ha rinviato alla Corte d'Appello di Milano in diversa composizione per rideterminare la sanzione e la misura di confisca conformemente ai principi costituzionali e di retroattività stabiliti dalla Corte Costituzionale.

Norme richiamate

• d.lgs. n. 58/1998 (TUF), art. 187-sexies

  Attribuisce alla CONSOB poteri sanzionatori e prevede la confisca del prodotto dell'illecito; la Corte Costituzionale (sent. n.112/2019) ha dichiarato incostituzionale la parte che imponeva la confisca obbligatoria del "prodotto" invece del solo "profitto", per violazione del principio di proporzionalità.

• d.lgs. n. 58/1998 (TUF), art. 187-bis, comma 4

  Configura l'illecito di abuso di informazioni privilegiate (insider trading); nella vicenda è stato ritenuto integrato dall'analisi probatoria svolta dal giudice di merito.

• d.lgs. n. 58/1998 (TUF), art. 187-quater, comma 1

  Prevede sanzioni accessorie interdittive (es. perdita requisiti di onorabilità e incapacità di assumere incarichi in società quotate); la Corte d'Appello aveva applicato tale misura in via accessoria.

• d.lgs. n. 58/1998 (TUF), art. 181

  Definisce il concetto di informazione privilegiata; la Corte d'Appello l'ha interpretata come soddisfatta dalla notizia sulla discontinuità gestionale in Saipem, ritenuta precisa e rilevante ai fini dell'influenza sui prezzi.

• art. 210 c.p.c.

  Regola l'esibizione di documenti; la Corte ha ammesso che la CONSOB potesse censurare parti non pertinenti (omissis) riguardanti terzi non coinvolti, ritenendo irrilevanti quei documenti per le contestazioni mosse.

• artt. 2727 - 2729 c.c. (prove e presunzioni)

  Norme sul regime probatorio e le presunzioni; la Corte ha ritenuto ammissibile l'uso di presunzioni concatenate purché fondate su fatti certi e adeguatamente motivate dal giudice di merito (no divieto assoluto di 'doppia presunzione').

• d.lgs. n. 72/2015, art. 6 (commi 2 e 3)

  Il comma 3 prevedeva un regime sanzionatorio mitigato (minimi ridotti) rispetto all'applicazione precedente della quintuplicazione prevista dall'art.39, comma 3 della legge n.262/2005; la Corte Costituzionale (sent. n.63/2019) ha dichiarato incostituzionale il comma 2 che impediva la retroattività in mitius, imponendo quindi l'applicazione del regime più favorevole.

• legge 28 dicembre 2005, n. 262, art. 39, comma 3

  Aveva introdotto l'aumento (quintuplicazione) dei minimi e massimi sanzionatori; dopo la declaratoria di incostituzionalità del divieto di retroattività, tale incremento non poteva essere applicato se più sfavorevole rispetto alla successiva norma mitigatoria.

• Regolamento (UE) n. 596/2014 (abusi di mercato)

  Rilevante ai fini interpretativi delle normative nazionali sugli abusi di mercato; la Corte ha richiamato l'esigenza di conformità al quadro europeo e alla tutela della proporzionalità sanzionatoria.

• Costituzione della Repubblica Italiana, artt. 24, 111 e 3

  Richiamati dalle parti in tema di diritto di difesa, giusto processo e principio di uguaglianza; però la Corte ha osservato i limiti procedurali al ricorso diretto per cassazione di questioni costituzionali e ha ritenuto infondate le censure così proposte.

• Corte Costituzionale, sentenza n.112/2019

  Dichiarata l'illegittimità costituzionale della previsione di confisca obbligatoria del "prodotto" dell'illecito (art.187-sexies TUF) e quindi imposto il principio che la confisca debba tendere al ristabilimento patrimoniale tramite l'ablazione del "profitto" e non al prelievo punitivo del prodotto.

• Corte Costituzionale, sentenza n.63/2019

  Ha dichiarato incostituzionale la norma che escludeva la retroattività in mitius delle modifiche sanzionatorie (d.lgs. n.72/2015, art.6, comma 2), con la conseguenza che deve applicarsi il regime sanzionatorio più favorevole introdotto dal comma 3.

Massime di principio

• Sulla tempestività della contestazione: il termine di 180 giorni per la contestazione da parte dell'autorità amministrativa decorre dal momento in cui, valutata ex ante la situazione, l'accertamento si sarebbe potuto convertire in contestazione; la valutazione dei tempi e della complessità istruttoria è rimessa al giudice di merito e sindacabile in Cassazione solo nei limitati casi previsti dall'art.360 c.p.c.
• Sull'accesso agli atti: la CONSOB può omettere di esibire o oscurare parti della documentazione che riguardano soggetti o fatti estranei al procedimento; l'eventuale limitazione deve essere valutata in rapporto alla pertinenza rispetto alle contestazioni e al diritto di difesa.
• Sulle presunzioni: è ammissibile utilizzare ragionamenti presuntivi concatenati (anche di secondo grado) purché ogni passaggio sia fondato su fatti noti e adeguatamente motivato secondo i canoni della probabilità e dell'esperienza; il divieto assoluto di "doppia presunzione" non trova applicazione automatica.
• Sulla confisca: dopo la sentenza Corte Cost. n.112/2019 la confisca non può essere automaticamente estesa all'intero "prodotto" dell'illecito o ai mezzi utilizzati se ciò produce un effetto punitivo sproporzionato; la misura deve essere commisurata al "profitto" effettivamente illecito.
• Sulla quantificazione delle sanzioni: se successivi interventi normativi hanno introdotto un regime sanzionatorio più favorevole, la giurisprudenza costituzionale può imporre l'applicazione retroattiva in mitius (cfr. Corte Cost. n.63/2019); pertanto la determinazione dell'ammontare deve tener conto del regime più favorevole applicabile.
• Sul diritto di essere sentito in sede d'appello: la mancata audizione della parte non risulta automatica causa di nullità se la parte non ha richiesto formalmente il rinvio o ha tenuto comportamenti processuali compatibili con la rinuncia; la doglianza deve essere provata con elementi che dimostrino la richiesta e il relativo impedimento.