Sentenza n. 2414/2026 - Milano, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione all’impresa controinteressata, deducendo principalmente: la mancata esclusione dell’aggiudicataria per omessa dichiarazione dell’impegno a garantire la stabilità occupazionale e per mancata allegazione del progetto di riassorbimento del personale previsto dalla lex specialis; l’illegittima omessa verifica della congruità dei costi della manodopera e dell’anomalia dell’offerta, considerato che l’aggiudicataria aveva indicato costi del personale pari a euro 630.000,00, inferiori ai costi stimati dalla stazione appaltante in euro 747.278,50; ulteriori censure, formulate con motivi aggiunti, sulla sostenibilità economica dell’offerta, sui minimi salariali, sul costo del personale e sull’utile dichiarato. L’aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale escludente contro l’ammissione e la valutazione dell’offerta della seconda classificata, deducendo, tra l’altro, eccessiva secretazione dell’offerta tecnica, non equivalenza del CCNL applicato, inattendibilità dei costi della manodopera, difformità dell’organizzazione del personale, violazione della separazione tra offerta tecnica ed economica, carenza dei requisiti di capacità tecnica e mancata iscrizione alla white list.

La decisione

Il TAR ha esaminato prioritariamente il ricorso principale, ritenendo che, quando entrambe le impugnazioni hanno natura escludente, gli interessi delle parti siano equivalenti e il ricorso incidentale non debba essere esaminato in via preliminare. Ha accolto il motivo relativo alla clausola sociale: gli artt. 57 e 102 del d.lgs. 36/2023 e gli artt. 9, 15.1, 16 e 24 del disciplinare imponevano ai concorrenti sia la dichiarazione di impegno a garantire la stabilità occupazionale sia l’allegazione di un progetto di assorbimento con le concrete modalità di attuazione. Tali elementi costituivano componenti essenziali dell’offerta, non sanabili mediante soccorso istruttorio né mediante condotte successive all’aggiudicazione. L’aggiudicataria non aveva prodotto né la dichiarazione né il progetto; l’assunzione successiva dei lavoratori dell’impresa uscente non poteva sanare retroattivamente la carenza, né la convalida poteva regolarizzare un’offerta priva di elementi essenziali. Il TAR ha inoltre accolto le censure sull’omessa verifica dei costi della manodopera e dell’anomalia: il ribasso diretto dei costi rispetto alla stima della stazione appaltante costituiva elemento specifico idoneo a imporre un’istruttoria sulla congruità, sul rispetto dei minimi salariali e sulla sostenibilità complessiva dell’offerta. I motivi aggiunti relativi al merito tecnico-economico dell’offerta sono stati invece dichiarati inammissibili, poiché avrebbero richiesto una valutazione originaria di poteri discrezionali non ancora esercitati dall’amministrazione. È stata respinta l’istanza di verificazione o CTU. Il ricorso incidentale è stato respinto: la secretazione non impediva alla commissione di conoscere integralmente l’offerta; le censure sull’equivalenza del CCNL e sull’anomalia dell’offerta della seconda classificata erano inammissibili perché non precedute da valutazione amministrativa; l’organizzazione del personale risultava compatibile con il capitolato; non vi era prova della commistione tra offerta tecnica ed economica; i requisiti di capacità tecnica risultavano documentati o comunque autodichiarati, mentre la domanda di rinnovo della white list era equiparabile alla domanda di iscrizione prevista dal disciplinare. Sono stati annullati gli atti impugnati, in particolare l’aggiudicazione e la convalida. La domanda di subentro è stata dichiarata improcedibile perché il contratto non era stato ancora sottoscritto. Le spese sono state poste a carico della Comunità Montana, del Comune e dell’aggiudicataria, in euro 2.000,00 oltre accessori per ciascuna parte.

Norme richiamate

• art. 57 d.lgs. 36/2023

  specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell'offerta, misure orientate tra l'altro a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato

  Le clausole sociali sulla stabilità occupazionale costituiscono requisiti necessari dell’offerta; la loro concreta attuazione deve essere illustrata dal concorrente secondo quanto richiesto dalla lex specialis.

• art. 102 d.lgs. 36/2023

  nei bandi, negli avvisi e negli inviti le stazioni appaltanti [...] richiedono agli operatori economici di assumere [...] l’impegno a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato

  L’impegno alla stabilità occupazionale deve essere assunto in gara e non può essere sostituito da comportamenti successivi all’aggiudicazione.

• art. 41, commi 13 e 14, d.lgs. 36/2023

  I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l'operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell'importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale

  I costi della manodopera indicati dalla stazione appaltante possono essere ribassati, ma il concorrente deve dimostrare, nell’eventuale verifica di anomalia, che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale e che sono rispettati i minimi salariali.

• art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023

  nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro

  I costi della manodopera devono essere indicati nell’offerta economica e costituiscono uno degli elementi da considerare nella valutazione della congruità dell’offerta.

• art. 110, commi 1 e 4, d.lgs. 36/2023

  le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell'articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa

  La presenza di elementi specifici, tra cui un rilevante ribasso dei costi della manodopera rispetto alla stima della stazione appaltante, impone l’attivazione della verifica di anomalia.

• art. 100, comma 1, d.lgs. 36/2023

  l'offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara [...] e nei documenti di gara

  La conformità dell’offerta alla lex specialis consente di escludere un’offerta priva di elementi essenziali prescritti dalla disciplina di gara.

• art. 107, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023

  gli appalti sono aggiudicati previa verifica, fra l’altro, che l'offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara [...] nonché nei documenti di gara

  Il principio di tassatività delle cause di esclusione non impedisce l’esclusione per carenza di elementi essenziali dell’offerta richiesti dalla lex specialis.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati

  Il giudice non può sostituirsi all’amministrazione valutando per la prima volta la congruità, l’anomalia o altri profili tecnici dell’offerta quando tali poteri non siano stati esercitati.

• art. 122 c.p.a.

  La domanda di subentro nel contratto è improcedibile quando il contratto non è stato ancora sottoscritto.

• art. 62, comma 9, d.lgs. 36/2023

  La Comunità Montana ha operato quale centrale di committenza nell’interesse del Comune.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  La procedura è stata indetta quale procedura aperta.

Massime di principio

• Quando la lex specialis impone al concorrente di dichiarare l’impegno a garantire la stabilità occupazionale e di allegare un progetto di assorbimento con le concrete modalità di attuazione della clausola sociale, tali adempimenti costituiscono elementi essenziali dell’offerta; la loro omissione comporta l’esclusione e non è sanabile mediante soccorso istruttorio, convalida o comportamenti successivi all’aggiudicazione.
• L’assunzione successiva dei lavoratori dell’appaltatore uscente non può regolarizzare ex post la mancanza, nell’offerta, della dichiarazione di impegno e del progetto di riassorbimento, poiché tali documenti consentono alla stazione appaltante di valutare preventivamente la serietà e la sostenibilità dell’impegno occupazionale.
• Il ribasso dei costi della manodopera rispetto ai valori stimati dalla stazione appaltante non determina automaticamente l’esclusione dell’offerta, ma impone l’attivazione della verifica di anomalia, nella quale l’operatore deve dimostrare l’efficienza della propria organizzazione e il rispetto dei minimi salariali inderogabili.
• Il giudice amministrativo non può valutare direttamente la sostenibilità o l’anomalia di un’offerta quando la stazione appaltante non abbia previamente esercitato il relativo potere tecnico-discrezionale; in tal caso può accertare l’illegittimità dell’omessa verifica e ordinare la riedizione dell’attività amministrativa, ma non sostituirsi all’amministrazione.
• Quando ricorso principale e ricorso incidentale contestano reciprocamente la validità delle offerte con effetti escludenti, gli interessi delle parti sono tendenzialmente equivalenti; il giudice può esaminare prioritariamente il ricorso principale e dichiarare improcedibile quello incidentale se il primo risulta infondato, oppure esaminare il ricorso incidentale dopo aver accolto il principale.
• Il principio di tassatività delle cause di esclusione non impedisce l’espulsione dell’offerta priva di un elemento essenziale espressamente richiesto dalla lex specialis, poiché la tassatività riguarda le cause di esclusione e non preclude la verifica della conformità dell’offerta ai documenti di gara.

Come è indicizzato