Sentenza n. 12104/2026 - Roma, Sezione 2

Esito

La controversia

Le ricorrenti, che non hanno partecipato alla gara, hanno impugnato la determina a contrarre, il bando, il disciplinare, il capitolato e gli atti connessi, sostenendo che l'amministrazione avrebbe illegittimamente posto a gara la gestione delle sanzioni derivanti da cinque autovelox installati sulla via Laurentina, anziché ricomprenderla nella proposta di finanza di progetto precedentemente presentata dalle stesse società. Sono stati dedotti: sviamento di potere, violazione dell'art. 97 Cost. e del principio del risultato; mancata suddivisione in lotti e carenza di motivazione; restrittività dei requisiti di partecipazione relativi alla licenza postale speciale; errata classificazione CPV; violazione dell'art. 79 del d.lgs. 36/2023 e del principio di equivalenza quanto al software; incongruenze sull'oggetto dell'appalto, sulla migrazione dei dati e sull'utilizzo dei servizi di notificazione digitale e postale; sovrastima dei costi della manodopera; errata individuazione del CCNL. Con i motivi aggiunti sono state ulteriormente dedotte l'irragionevolezza della scelta di affidare separatamente la gestione dei cinque autovelox e l'illegittimità dei requisiti di partecipazione e della configurazione del software. La stazione appaltante ha eccepito il difetto di legittimazione, l'inammissibilità delle censure non riferite a clausole immediatamente escludenti e, dopo l'aggiudicazione, l'improcedibilità per mancata impugnazione dell'aggiudicazione.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile e improcedibile, senza esaminare analiticamente nel merito le singole censure, rilevando comunque anche la loro infondatezza. In primo luogo, le ricorrenti non avevano partecipato alla gara e non vantavano una posizione differenziata: la loro proposta di finanza di progetto, nella versione finale, non comprendeva i cinque autovelox oggetto dell'appalto, sicché non potevano contestare la scelta di indire la gara sulla base della sola presentazione della proposta. Né è stato dimostrato che le clausole contestate fossero immediatamente escludenti o impedissero la partecipazione e la formulazione di un'offerta seria e consapevole; in particolare, il requisito della licenza postale speciale o della qualità di fornitore del servizio universale poteva essere soddisfatto mediante raggruppamento temporaneo o altra forma di partecipazione, come dimostrato dall'ammissione di due RTI. Il Collegio ha inoltre rilevato che le censure relative ai motivi n. 2 e da n. 4 a n. 11 riguardavano asserite violazioni di legge delle regole di gara, senza dedurre l'immediata lesività delle clausole, e quindi non erano proponibili prima della partecipazione e dell'esito della procedura. In secondo luogo, dopo la proposizione del ricorso la gara era stata aggiudicata e il contratto era stato sottoscritto; l'aggiudicazione, conosciuta dalle ricorrenti ma non impugnata, è un atto autonomo e attributivo dell'utilità finale, non meramente consequenziale rispetto agli atti precedenti. L'eventuale annullamento del bando avrebbe dunque avuto effetto soltanto viziante e non caducante sull'aggiudicazione, senza procurare alle ricorrenti alcuna utilità concreta. La mancata notificazione del ricorso all'aggiudicatario avrebbe inoltre inciso sul suo diritto di difesa. Le ricorrenti sono state condannate in solido al pagamento di 4.000 euro, oltre oneri di legge, in favore della Città Metropolitana.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Individua la procedura aperta sopra soglia europea utilizzata per l'affidamento del servizio.

• art. 193 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la proposta di finanza di progetto richiamata dalle ricorrenti; la proposta, nella sua versione finale, non comprendeva tuttavia gli autovelox oggetto della gara.

• art. 58 d.lgs. 36/2023

  È invocato dalle ricorrenti in relazione alla mancata suddivisione dell'appalto in lotti, ma la relativa censura non è stata esaminata nel merito per le ragioni processuali.

• art. 79 d.lgs. 36/2023

  È invocato in relazione alla disciplina delle specifiche tecniche e al principio di equivalenza riferito al software; la censura non è stata esaminata nel merito.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato è stato invocato dalle ricorrenti per contestare la scelta di indire la gara, ma il TAR non ne ha effettuato una valutazione di merito.

• art. 11 d.lgs. 36/2023

  È stato invocato per contestare l'individuazione del CCNL applicabile; la censura non è stata esaminata nel merito.

• art. 97 Cost.

  È stato invocato dalle ricorrenti in relazione ai principi di buon andamento ed efficienza, senza esame di merito per l'intervenuta definizione in rito.

• art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.

  Fondamento della declaratoria di improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse, derivante dalla mancata impugnazione dell'aggiudicazione sopravvenuta.

Massime di principio

• L'operatore economico che non partecipa a una procedura di gara non è, di regola, legittimato a impugnarne gli atti, perché manca una posizione differenziata derivante dalla partecipazione; la deroga è ammessa, in via tassativa, quando si contesti in radice l'indizione della gara, quando si lamenti l'affidamento diretto in assenza di gara oppure quando si impugnino clausole immediatamente escludenti o autoimpeditive.
• La contestazione in radice dell'indizione di una gara presuppone comunque la titolarità di una posizione differenziata e qualificata: la mera presentazione di una proposta di finanza di progetto non attribuisce tale posizione se la proposta, nella sua versione finale, non comprende l'oggetto posto a gara.
• Le clausole di gara possono essere impugnate immediatamente soltanto se impediscono la partecipazione o la formulazione di un'offerta seria e consapevole. Le clausole la cui illegittimità non produce una lesione immediata devono essere contestate, di regola, insieme agli atti conclusivi della procedura, dopo la partecipazione alla gara.
• Il requisito di partecipazione relativo al possesso di una licenza o qualificazione speciale non è immediatamente escludente per un operatore se la lex specialis consente di soddisfarlo mediante raggruppamento temporaneo o altra forma di compartecipazione.
• Quando, durante il giudizio promosso contro atti anteriori all'aggiudicazione, interviene l'aggiudicazione e questa non viene impugnata, il ricorso diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse: l'aggiudicazione è un atto autonomo e attributivo dell'utilità finale, sicché l'eventuale annullamento degli atti precedenti non la caduca automaticamente e non assicura al ricorrente alcun risultato utile.

Come è indicizzato