Sentenza n. 5291/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Pastore S.r.l. ha impugnato in appello la sentenza del TAR Lazio che aveva ritenuto legittimi: il decreto di annullamento in autotutela della procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro relativo alla fornitura del vitto negli istituti penitenziari; il diniego di riesame; e la successiva indizione di una nuova gara. Con il primo motivo ha dedotto la violazione dell’art. 7 l. 241/1990, sostenendo che l’amministrazione avrebbe dovuto comunicare l’avvio del procedimento di autotutela a tutti i concorrenti, poiché le offerte tecniche ed economiche erano già state aperte e valutate e una graduatoria era stata formata. L’appellante ha valorizzato la propria posizione di prima classificata nella graduatoria provvisoria e la conseguente chance di aggiudicazione. Con il secondo motivo ha dedotto la violazione dell’art. 21-nonies l. 241/1990, dei principi in materia di autotutela, del legittimo affidamento e dell’art. 1 d.lgs. 36/2023, sostenendo che l’amministrazione si sarebbe limitata a rilevare l’illegittimità della lex specialis senza adeguatamente comparare gli interessi coinvolti. Secondo l’appellante, l’annullamento totale sarebbe stato sproporzionato, almeno per il lotto di riferimento, poiché l’omessa previsione del punteggio per la certificazione di parità di genere non avrebbe modificato il risultato della graduatoria, essendo la stessa appellante in possesso della certificazione. Sono stati inoltre dedotti eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, difetto di istruttoria e motivazione e sviamento.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato integralmente la sentenza del TAR. Quanto alla violazione dell’art. 7 l. 241/1990, il Collegio ha rilevato che, al momento dell’annullamento, la gara si trovava ancora nella fase di verifica dell’anomalia, svolta secondo il meccanismo dell’inversione procedimentale previsto dall’art. 107 d.lgs. 36/2023, e non era stata adottata neppure una proposta di aggiudicazione. L’appellante vantava quindi una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, non un affidamento qualificato. La comunicazione di avvio del procedimento di autotutela non è necessaria quando l’amministrazione ritira una gara prima dell’aggiudicazione definitiva, poiché l’aggiudicazione provvisoria o la proposta di aggiudicazione hanno natura endoprocedimentale e non attribuiscono stabilmente il bene della vita. A maggior ragione tale garanzia non è necessaria quando la procedura è ancora in fase di verifica dell’anomalia e non è stata formulata alcuna proposta di aggiudicazione. Quanto alla seconda censura, il Consiglio di Stato ha ritenuto integrati i presupposti dell’art. 21-nonies l. 241/1990: la gara era illegittima perché la lex specialis non aveva previsto, tra i criteri premianti, l’attribuzione di punteggio alle imprese in possesso della certificazione di parità di genere, in contrasto con l’art. 108, comma 7, d.lgs. 36/2023, l’art. 46-bis d.lgs. 198/2006 e l’art. 5 l. 162/2021; l’annullamento era stato adottato entro il termine previsto; sussisteva un interesse pubblico attuale e qualificato al corretto svolgimento della gara, anche in ragione della necessità di assicurare la continuità della fornitura alimentare ai detenuti e di prevenire contenziosi e ritardi; gli interessi dei concorrenti erano stati valutati e non sussisteva un affidamento tutelabile. Il sindacato del giudice sull’autotutela, caratterizzata da ampia discrezionalità, è limitato alla manifesta irragionevolezza e illogicità, non ravvisate nel caso concreto. È stata ritenuta irrilevante la circostanza che l’inserimento del criterio premiale avrebbe potuto non modificare l’aggiudicatario del lotto di interesse, poiché la legittimità della procedura deve essere valutata ex ante e l’introduzione del criterio avrebbe comunque potuto alterare sensibilmente la posizione degli altri concorrenti. L’annullamento integrale è stato ritenuto coerente con il principio del risultato, poiché ha consentito la riedizione della gara in condizioni di piena legittimità e trasparenza. Non assumevano rilievo le diverse scelte adottate da altre stazioni appaltanti, trattandosi di valutazioni discrezionali riferite a casi concreti e non vincolanti. L’appellante è stata condannata alle spese, liquidate in euro 3.000 per ciascuna delle tre parti vittoriose, oltre oneri di legge.

Norme richiamate

• art. 7 l. 241/1990

  La comunicazione di avvio del procedimento di autotutela non è necessaria per il ritiro della gara quando, al momento dell’annullamento, non sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva e il concorrente disponga soltanto di una mera aspettativa alla conclusione della procedura.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  L’annullamento d’ufficio richiede l’illegittimità dell’atto, un interesse pubblico attuale e prevalente, l’esercizio entro un termine ragionevole e la valutazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati. Il ripristino della legalità, da solo, non è sufficiente.

• art. 107 d.lgs. 36/2023

  L’inversione procedimentale e la pendenza della verifica dell’anomalia confermano che, prima della proposta o dell’aggiudicazione definitiva, la posizione del concorrente non è ancora assistita da un affidamento qualificato.

• art. 108, comma 7, d.lgs. 36/2023

  La lex specialis deve prevedere criteri premiali riferiti alla promozione della parità di genere; la relativa previsione è stata considerata un obbligo legale cogente e non una clausola opzionale.

• art. 46-bis d.lgs. 198/2006

  La certificazione relativa alle politiche aziendali dirette a favorire la parità di genere costituisce il riferimento per il criterio premiale che deve essere valorizzato nella gara.

• art. 5 l. 162/2021

  La disposizione concorre a fondare l’obbligo di valorizzazione, nella disciplina di gara, della certificazione di parità di genere.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato è compatibile con l’esercizio dell’autotutela quando il ritiro della gara previene distorsioni concorrenziali e consente la riedizione della procedura in condizioni di legalità e trasparenza.

• art. 90, comma 1, d.lgs. 36/2023

  La disposizione è richiamata per le comunicazioni relative all’aggiudicazione della nuova procedura, intervenuta successivamente all’annullamento della gara originaria.

Massime di principio

• Quando una gara è ritirata prima dell’aggiudicazione definitiva, e in particolare prima della conclusione della verifica dell’anomalia o della formulazione della proposta di aggiudicazione, il concorrente, anche se primo nella graduatoria provvisoria, vanta una mera aspettativa e non un affidamento qualificato; pertanto, di regola, non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento di autotutela ai sensi dell’art. 7 l. 241/1990.
• L’annullamento d’ufficio di una procedura di gara non può fondarsi soltanto sull’esigenza astratta di ripristinare la legalità, ma richiede la concreta individuazione di un interesse pubblico attuale e prevalente e la valutazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, nel rispetto degli ulteriori presupposti dell’art. 21-nonies l. 241/1990.
• La mancata previsione nella lex specialis del criterio premiale collegato alla certificazione di parità di genere integra un vizio della procedura quando tale criterio sia imposto dalla disciplina sui contratti pubblici e sulla parità di genere; la stazione appaltante può quindi annullare la gara e rieditarla in condizioni di piena legittimità.
• Nel valutare la legittimità dell’autotutela, la stazione appaltante deve procedere ex ante: è irrilevante che una verifica prospettica indichi che l’inserimento del criterio premiale non avrebbe modificato l’aggiudicatario di uno specifico lotto, se la modifica avrebbe comunque potuto incidere sulle posizioni degli altri concorrenti e sulla regolarità complessiva della competizione.
• Il sindacato giurisdizionale sulle scelte di autotutela in materia di gare pubbliche, espressione di ampia discrezionalità amministrativa, è limitato alla verifica della manifesta irragionevolezza o illogicità; la scelta di annullare integralmente la procedura è legittima quando sia funzionale a prevenire distorsioni concorrenziali, contenziosi e rischi per la continuità di una fornitura essenziale.
• Il principio del risultato non impone di conservare una procedura di gara viziata: può, al contrario, giustificare l’annullamento e la riedizione della gara quando ciò consenta di conseguire un risultato giuridicamente legittimo, trasparente e idoneo a resistere al sindacato giurisdizionale.

Come è indicizzato