Sentenza n. 1621/2026 - Salerno, Sezione 2

Esito

La controversia

La società, titolare dell'attività autorizzata con titolo del 2003, ha impugnato l'ordinanza comunale che aveva disposto la chiusura integrale dell'esercizio per abusi edilizi riscontrati in due locali adiacenti all'edificio principale, quest'ultimo realizzato in base a permesso in sanatoria del 2002. Ha dedotto: (1) violazione degli artt. 7 e 8 l. 241/1990 e dell'art. 21-octies, difetto di istruttoria e motivazione, lesione del contraddittorio e dell'affidamento, per omessa comunicazione di avvio del procedimento; (2) violazione degli artt. 19 e 21-nonies l. 241/1990 e difetto dei presupposti, perché il Comune non aveva annullato in autotutela la SCIA/titolo commerciale tuttora efficace né avviato il relativo procedimento di secondo grado; (3) violazione di proporzionalità, ragionevolezza e gradualità, nonché difetto di motivazione, per avere esteso la cessazione all'intera attività benché gli abusi riguardassero soltanto porzioni esterne e non l'edificio principale; (4) violazione dell'art. 44 d.P.R. 380/2001 e dell'art. 650 c.p., difetto dei presupposti e travisamento, contestando la rilevanza nei suoi confronti dell'ordine di demolizione rivolto alla precedente titolare e il richiamo alle conseguenze penali. In vista della camera di consiglio la società ha inoltre depositato una SCIA relativa alla rimozione delle opere abusive; il TAR ha precisato che tale sopravvenienza non incide sulla legittimità originaria dell'ordinanza.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e annullato l'ordinanza di chiusura. Ha ritenuto fondati congiuntamente i primi due motivi: la chiusura di un esercizio non consegue automaticamente all'accertamento dell'irregolarità urbanistica e il gestore ha diritto alla partecipazione procedimentale, anche per formulare difese o chiedere modalità e tempi adeguati; inoltre, in presenza di una SCIA commerciale efficace, il Comune avrebbe dovuto avviare il procedimento di secondo grado necessario a superare il titolo, cosa che non è avvenuta. Ha accolto anche il terzo motivo: poiché gli abusi riguardavano locali esterni e distinti dall'edificio principale, la cessazione integrale era sproporzionata; l'eventuale inibitoria doveva essere commisurata alle sole opere o aree abusive e motivata specificamente. La possibilità di una chiusura parziale escludeva, inoltre, che l'amministrazione potesse invocare senza dimostrazione la natura vincolata dell'atto per ritenere superflua la partecipazione ai sensi dell'art. 21-octies. Ha accolto infine il quarto motivo: la ricorrente era estranea alle vicende dell'ordine di demolizione rivolto ad altro soggetto e non risultava pertinente il richiamo all'art. 650 c.p., che presuppone che il destinatario dell'ordine disatteso coincida con il soggetto cui si imputa la violazione. Le spese sono state compensate per la peculiarità della vicenda e del procedimento.

Norme richiamate

• artt. 7 e 8 l. 241/1990

  Il Collegio ritiene che l’eventuale conoscenza del contenzioso edilizio da parte del titolare dell’attività commerciale non sani l’eventuale omissione della comunicazione di avvio del procedimento da parte del Comune essendo il diritto a un giusto procedimento disciplinato ai sensi della l. n. 241/90 indipendente dalla consapevolezza degli illeciti da parte del privato sulla cui sfera giuridica ed economica incide la chiusura.

  La conoscenza delle contestazioni edilizie da parte del gestore non sostituisce la comunicazione di avvio: il diritto alla partecipazione procedimentale è autonomo e permane quando la chiusura incide sulla sfera giuridica ed economica del privato.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Difatti, una volta acclarata la possibilità di addivenire anche a una chiusura parziale inibendo l’esercizio dell’attività nelle aree esterne su cui sorgono le parti abusive, l’Amministrazione avrebbe dovuto dimostrare la superfluità della partecipazione procedimentale della ricorrente, in ragione della peculiarità della vicenda.

  Quando è concretamente possibile una misura parziale e graduata, l'amministrazione non può presumere superflua la partecipazione procedimentale invocando il carattere vincolato dell'intervento: deve dimostrare che, nel caso concreto, la partecipazione non avrebbe potuto incidere.

• artt. 19 e 21-nonies l. 241/1990

  La doglianza va condivisa in quanto la chiusura del locale commerciale presuppone l’annullamento in autotutela del titolo (SCIA) e comunque del titolo autorizzatorio a monte dell’esercizio dell’attività; ma nel caso all’odierno esame del Collegio detto procedimento nemmeno è stato avviato dal Comune.

  La chiusura di un'attività già assentita mediante SCIA presuppone il previo superamento del titolo efficace attraverso il procedimento di autotutela; non è sufficiente disporre direttamente la cessazione senza aver avviato tale procedimento.

• art. 44 d.P.R. 380/2001

  Ebbene, acclarata l’estraneità della Società ricorrente alle vicende relative all’ordinanza di demolizione, non emerge l’attinenza tra la mancata esecuzione di un ordine demolitorio disposto nei confronti di altro soggetto e l’eventuale violazione dell’art. 650 c.p. che, sanzionando il mancato rispetto di un ordine esecutivo emesso nell’esercizio di un pubblico potere, presuppone che il destinatario dell’ordine disatteso sia il medesimo.

  La censura relativa all'art. 44 è accolta nel quadro dell'estraneità della società all'ordine di demolizione rivolto a un altro soggetto; la sentenza non formula una distinta interpretazione sostanziale della fattispecie prevista dall'art. 44.

• art. 650 c.p.

  Ebbene, acclarata l’estraneità della Società ricorrente alle vicende relative all’ordinanza di demolizione, non emerge l’attinenza tra la mancata esecuzione di un ordine demolitorio disposto nei confronti di altro soggetto e l’eventuale violazione dell’art. 650 c.p. che, sanzionando il mancato rispetto di un ordine esecutivo emesso nell’esercizio di un pubblico potere, presuppone che il destinatario dell’ordine disatteso sia il medesimo.

  La violazione dell'art. 650 c.p. presuppone che il soggetto destinatario dell'ordine non osservato coincida con quello cui viene imputata la mancata esecuzione; non è pertinente richiamare l'ordine rivolto a un soggetto diverso.

• art. 60 c.p.a.

  All’odierna udienza cautelare, sentite le parti come da verbale in atti, dato loro avviso della possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod.proc.amm., la causa è stata posta in decisione.

  La causa è stata definita con sentenza in forma semplificata dopo aver sentito le parti in camera di consiglio e aver dato loro avviso della possibile decisione ai sensi dell'art. 60 c.p.a.

Massime di principio

• L'accertamento di irregolarità urbanistiche nei locali in cui si svolge un'attività commerciale non comporta automaticamente la chiusura dell'intera attività. Il gestore, anche se diverso dal proprietario e già consapevole del contenzioso edilizio, ha diritto alla partecipazione procedimentale prima dell'adozione della misura che incide sulla sua attività.
• Quando un'attività commerciale è esercitata sulla base di una SCIA o di un titolo efficace, la sua cessazione presuppone il previo superamento del titolo mediante il procedimento di autotutela; l'amministrazione non può disporre direttamente la chiusura senza averlo avviato.
• Se le opere abusive interessano soltanto una porzione distinta dei locali e l'attività può proseguire nella parte legittima, la misura inibitoria deve essere proporzionata e, di regola, limitata all'utilizzo delle opere o delle aree abusive. La chiusura integrale richiede una motivazione specifica sulle ragioni per cui non sia praticabile una misura più circoscritta.
• Quando la concreta possibilità di una chiusura parziale rende rilevante la partecipazione dell'interessato, l'amministrazione non può invocare la natura vincolata del provvedimento per escludere l'applicazione della garanzia procedimentale: deve dimostrare la superfluità della partecipazione nel caso specifico.
• Ai fini della responsabilità per inosservanza di un ordine esecutivo riconducibile all'art. 650 c.p., l'ordine disatteso deve essere rivolto al medesimo soggetto cui viene imputata la mancata osservanza.

Come è indicizzato