Sentenza n. 1189/2026 - Latina, Sezione 2

Esito

La controversia

Le ricorrenti hanno impugnato l’ordine di ripristino del muro e, quale atto presupposto, l’ordinanza che imponeva interventi di messa in sicurezza. Hanno dedotto: violazione delle garanzie partecipative, difetto dei presupposti, carenza istruttoria e motivazionale; disparità di trattamento rispetto ad altri immobili lungo il fosso; erroneità dell’accertamento della distanza, sostenendo che il muro distasse almeno 4,5 metri dal centro dell’alveo; affidamento e buona fede, invocando il decorso di circa quarant’anni, l’inerzia comunale, la licenza edilizia e l’abitabilità; errata attribuzione delle spese di manutenzione e responsabilità del Consorzio per l’inclinazione del muro; sproporzione degli interventi di messa in sicurezza. In memoria, non notificata alle controparti e oltre i termini, hanno inoltre dedotto la nullità dell’ordine per difetto assoluto di attribuzione, sostenendo che la competenza spettasse al Prefetto ai sensi dell’art. 153 r.d. 368/1904. Hanno proposto anche domanda risarcitoria. Il Consorzio ha eccepito la giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche.

La decisione

Il TAR ha respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione: l’ordinanza impugnata esercita vigilanza edilizia e considera la disciplina idraulica solo quale presupposto per accertare la violazione di un vincolo di inedificabilità, senza incidere direttamente e immediatamente sul regime delle acque pubbliche. Ha estromesso la Prefettura di Latina per difetto di legittimazione passiva. La parte del ricorso relativa all’ordinanza di messa in sicurezza è stata dichiarata irricevibile perché notificata il 9 ottobre 2024, dopo la notificazione dell’atto il 16 marzo 2024. È stata dichiarata inammissibile la censura di nullità per incompetenza del Comune, introdotta soltanto con memoria non notificata e comunque oltre i termini di decadenza: il potere di rilevare d’ufficio la nullità non consente al giudice di supplire all’inerzia del ricorrente quando il ricorso investe proprio l’atto che si assume nullo. Nel merito dell’ordine di ripristino, il motivo sulla partecipazione è stato respinto perché la repressione dell’abuso edilizio è attività vincolata e le ricorrenti non hanno indicato elementi idonei a determinare un diverso esito; l’omissione non ha quindi efficacia invalidante. Sono stati respinti i motivi sull’affidamento: il decorso del tempo e l’inerzia non legittimano un illecito edilizio permanente; la buona fede dell’attuale proprietario non impedisce la misura ripristinatoria, avente natura reale; né la licenza del 1982, riferita a opere temporanee di delimitazione del cantiere, né la certificazione di abitabilità o il frazionamento attestavano la legittimità della recinzione rispetto al vincolo idraulico. È stata respinta la contestazione del presupposto fattuale sulla base della CTU: in assenza di argini strutturati la distanza va misurata dal ciglio di sponda, ricostruito usando elementi fisici stabili, e non dal centro dell’alveo; il muro dista circa 1,50 metri dal ciglio ricostruito, contro i 4 metri minimi, e anche tenendo conto di una possibile variazione storica fino a un metro resterebbe all’interno della fascia. Il metodo tecnico-ricostruttivo, fondato su dati oggettivi convergenti, è stato ritenuto attendibile; le ricorrenti non ne hanno dimostrato specificamente l’errore né indicato un metodo alternativo più affidabile. Il muro permanente rientra nella nozione di fabbricato dell’art. 133, comma 1, lett. a), r.d. 368/1904; il vincolo è assoluto e inderogabile, diretto anche alla sicurezza idraulica, alla manutenzione e all’evoluzione morfologica del corso d’acqua. La disparità di trattamento è stata respinta per mancanza di prova dell’identità delle situazioni e perché l’eventuale illegittimità di altri trattamenti non può fondare una pretesa alla reiterazione dell’illegalità. La domanda risarcitoria è stata respinta per assenza di lesione di una pretesa sostanziale e di danno ingiusto, essendo legittimi gli atti. Esito complessivo: ricorso in parte irricevibile e per il resto respinto. Spese di lite compensate; compenso del CTU liquidato in euro 15.718,23 oltre CNPAIA e IVA, per il 50% in solido a carico del Comune e del Consorzio e per il restante 50% in solido a carico delle ricorrenti.

Norme richiamate

• art. 133, comma 1, lett. a), r.d. 368/1904

  è stato puntualizzato che per i canali non muniti di argini, come quello qui in rilievo, la predetta distanza va misurata dal “ciglio di sponda” del fosso, e non già dal centro dello stesso come ritenuto dalle ricorrenti;

  Per i canali privi di argini strutturati, la distanza minima va misurata dal ciglio di sponda. Il divieto comprende i manufatti stabilmente costruiti, inclusi i muri di recinzione permanenti, e opera come vincolo assoluto e inderogabile.

• art. 153 r.d. 368/1904

  Tale censura è inammissibile.

  La censura con cui si sostiene che l’ordine spettasse al Prefetto, anziché al Comune, non può essere introdotta con memoria non notificata e oltre i termini. La decisione non esamina nel merito la ripartizione di competenza prevista dalla disposizione.

• art. 31, comma 4, c.p.a.

  A tale stregua, il potere giudiziale di rilevazione d’ufficio delle nullità nel processo amministrativo va interpretato in maniera necessariamente conforme col principio della domanda nonché, soprattutto, con le esigenze di certezza e stabilità delle situazioni giuridiche sottese all’introduzione del termine perentorio di 180 giorni per la proposizione dell’azione di nullità.

  Il termine decadenziale di 180 giorni vincola il ricorrente che propone domanda di accertamento della nullità; il giudice non può rilevarla d’ufficio per supplire alla mancata o tardiva iniziativa quando l’impugnazione ha direttamente a oggetto l’atto dedotto come nullo. La rilevazione officiosa resta configurabile, secondo la sentenza, quando la nullità emerge in un giudizio avente a oggetto un atto diverso ma collegato.

• art. 29 c.p.a.

  comunque non è stata tempestivamente introdotta nei termini decadenziali previsti rispettivamente dagli artt. 29 e 31, comma 4, 1° periodo del cod.proc.amm..

  La censura di annullabilità introdotta soltanto con memoria non notificata deve rispettare il termine decadenziale d’impugnazione e non può ampliare tardivamente il thema decidendum.

• art. 35, comma 1, lett. a), c.p.a.

  a fronte della notifica di tale ordinanza, avvenuta – per stessa ammissione delle ricorrenti – il 16 marzo 2024, il gravame è stato notificato solo il 9 ottobre 2024.

  La parte di ricorso diretta contro l’ordinanza notificata il 16 marzo 2024 è irricevibile, essendo stata impugnata con notificazione del 9 ottobre 2024.

• art. 7 l. 241/1990

  l’attività di repressione degli abusi edilizi tramite l’emissione dell’ordine di demolizione di cui all’art. 31 del d.P.R. 380 del 2001 costituisce attività di natura vincolata e, pertanto, la stessa non è assistita da particolari garanzie partecipative, tanto da non ritenersi necessaria la previa comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 e ss. della l. 241 del 1990 agli interessati.

  Nel procedimento vincolato di repressione dell’abuso edilizio non è necessaria la previa comunicazione di avvio né, in linea generale, l’apporto partecipativo del destinatario.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  D’altra parte, la disciplina dettata dall’art. 21-octies della l. n. 241/1990 comporta che l’omissione delle garanzie partecipative non determinerebbe comunque conseguenze invalidanti sul provvedimento in concreto impugnato: il Collegio deve, infatti, rilevare che le ricorrenti non hanno addotto alcun elemento adeguato a determinare un diverso esito (in ipotesi, per loro favorevole) dell’attività amministrativa di vigilanza edilizia sfociata nell’ordinanza di demolizione impugnata.

  L’omissione delle garanzie partecipative non invalida il provvedimento vincolato quando il ricorrente non dimostri elementi idonei a far ritenere che la partecipazione avrebbe potuto condurre a un esito diverso.

• art. 27 d.P.R. 380/2001

  il Comune, col provvedimento impugnato, ha inteso fare applicazione delle sue funzioni di vigilanza edilizia (non a caso, in esso ricorre più volte il riferimento all’art. 27 del d.P.R. n. 380/2001), ingiungendo la misura ripristinatoria, ai sensi del medesimo d.P.R. n. 380/2001, in conseguenza dell’accertamento di un abuso edilizio;

  L’ordinanza è stata qualificata dal TAR come esercizio della vigilanza edilizia comunale, fondato sull’accertamento di un abuso, non come esercizio di un potere di regolazione del regime delle acque pubbliche.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  l’attività di repressione degli abusi edilizi tramite l’emissione dell’ordine di demolizione di cui all’art. 31 del d.P.R. 380 del 2001 costituisce attività di natura vincolata e, pertanto, la stessa non è assistita da particolari garanzie partecipative, tanto da non ritenersi necessaria la previa comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 e ss. della l. 241 del 1990 agli interessati.

  L’ordine repressivo edilizio ha natura vincolata e non richiede una specifica comparazione dell’interesse pubblico con quello privato né, secondo la sentenza, una motivazione ulteriore per il solo decorso del tempo.

• art. 2043 c.c.

  La legittimità dei provvedimenti impugnati esclude, in radice, la configurabilità della fattispecie risarcitoria ex art.2043 c.c., in disparte l’evidente insussistenza, nel caso concreto, del requisito dell’ingiustizia del danno.

  La domanda risarcitoria è infondata quando gli atti impugnati sono legittimi e non risulta lesa una pretesa sostanziale al bene della vita.

Massime di principio

• Nel giudizio amministrativo, la rilevazione d’ufficio della nullità non può essere utilizzata per supplire alla mancata proposizione, entro il termine di 180 giorni, della domanda di nullità da parte di chi impugna direttamente l’atto dedotto come nullo. La censura non può inoltre essere introdotta per la prima volta con una memoria non notificata, che può illustrare i motivi già proposti ma non ampliare il thema decidendum.
• La repressione dell’abuso edilizio mediante ordine ripristinatorio è attività vincolata: di regola non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento né una motivazione specifica sull’interesse pubblico per il solo fatto che sia trascorso molto tempo. L’omessa partecipazione non determina invalidità quando non sono indicati elementi idonei a modificare l’esito.
• Il decorso del tempo e l’inerzia amministrativa non fanno sorgere un affidamento tutelabile alla conservazione di un illecito edilizio permanente. Le misure ripristinatorie, avendo natura reale, possono essere rivolte anche all’attuale proprietario incolpevole; atti edilizi o certificazioni che non assentono specificamente il manufatto e non attestano il rispetto dei vincoli non ne legittimano la permanenza.
• Per i canali privi di argini strutturati, la distanza prevista dall’art. 133, comma 1, lett. a), r.d. 368/1904 si misura dal ciglio di sponda, non dal centro dell’alveo. Quando il ciglio originario non è direttamente osservabile per fenomeni evolutivi, il fatto può essere accertato mediante un metodo tecnico-ricostruttivo fondato su elementi oggettivi, stabili e verificabili; chi contesta la consulenza deve indicare specificamente gli errori del metodo o dei dati e, ove possibile, un criterio alternativo attendibile.
• Il divieto di edificazione nella fascia di rispetto idraulico previsto dall’art. 133, comma 1, lett. a), r.d. 368/1904 comprende le strutture murarie permanenti, inclusi i muri di recinzione, ed è volto non solo a consentire la manutenzione, ma anche a tutelare la sicurezza idraulica e l’evoluzione morfologica del corso d’acqua. L’accertamento oggettivo della violazione della distanza prescritta non è sostituibile con una valutazione caso per caso dell’accessibilità o della compatibilità pratica dell’opera.
• La censura di disparità di trattamento richiede la prova rigorosa dell’assoluta identità delle situazioni di fatto; in ogni caso, l’eventuale illegittimità del trattamento riservato ad altri non attribuisce il diritto a ottenere un trattamento a propria volta illegittimo.

Come è indicizzato