Sentenza n. 3860/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La controversia riguarda il lotto n. 3 di una procedura aperta centralizzata per la fornitura di service di laboratorio destinato alle Aziende sanitarie umbre, da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Il TAR aveva ritenuto irregolare l'offerta economica della concorrente esclusa, perché parzialmente indeterminata e condizionata in violazione del principio di unicità dell'offerta e delle previsioni della lex specialis che vietavano offerte parziali, plurime, condizionate o alternative. La concorrente esclusa ha proposto appello incidentale sostenendo che la propria offerta, basata su un prezzo unitario di € 5,02 per analita e su un prezzo complessivo migliorativo di € 36,30 per l'intero profilo di tredici analiti, fosse un'unica proposta, determinata e conforme alla gara. La stazione appaltante ha impugnato la sentenza sostenendo che l'art. 16.4 del disciplinare non imponesse, a pena di esclusione, l'indicazione dei codici CND e dei numeri di repertorio dei dispositivi diagnostici, in quanto richiesti soltanto ove presenti e previsti. L'aggiudicataria ha riproposto la censura secondo cui l'offerta della concorrente esclusa avrebbe previsto quantitativi insufficienti di reagenti e dischi reattivi rispetto al fabbisogno di gara e avrebbe dovuto essere esclusa; ha inoltre dedotto, in primo grado, l'inadeguatezza dell'offerta avversaria e l'omessa verifica di anomalia. La concorrente esclusa ha contestato anche l'ammissione dell'aggiudicataria e ha chiesto il risarcimento in forma specifica, il subentro e il risarcimento per equivalente.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello incidentale della concorrente esclusa e, riformando la sentenza del TAR, ha accolto il ricorso di primo grado e annullato i provvedimenti impugnati, fatti salvi gli ulteriori atti della stazione appaltante. Ha ritenuto che l'offerta fosse compatibile con la lex specialis e non violasse il principio di unicità dell'offerta: la gara non imponeva un prezzo diverso per ciascun analita, lasciando spazio alla scelta commerciale dell'operatore; il prezzo unitario di € 5,02 era ricavabile dal costo annuo complessivo e dal numero delle prestazioni; il prezzo di € 36,30 per l'intero profilo di tredici analiti costituiva una condizione migliorativa, non una proposta alternativa o condizionata, e non generava incertezza né alterava la par condicio. Il prezzo complessivo annuo di € 570.055,20 restava fisso e invariabile, mentre l'amministrazione poteva fruire del profilo completo a un prezzo inferiore rispetto alla somma dei prezzi dei singoli analiti. Il Collegio ha richiamato i principi di risultato, fiducia, accesso al mercato e buona fede di cui agli artt. 1, 2, 3 e 5 del d.lgs. 36/2023. Ha respinto la censura dell'aggiudicataria sui quantitativi di reagenti, rilevando che la lex specialis contemplava l'esecuzione contemporanea dell'intero profilo di esami e che l'offerta della concorrente esclusa copriva il fabbisogno secondo tale modalità, nei limiti del valore complessivo del contratto. La medesima obiezione, inoltre, avrebbe potuto riguardare anche l'offerta dell'aggiudicataria. Gli appelli incidentali della stazione appaltante e dell'aggiudicataria sono stati dichiarati improcedibili per effetto della riforma; le ulteriori censure riproposte dall'aggiudicataria sono state respinte, mentre non sono state esaminate quelle della concorrente esclusa divenute prive di utilità ulteriore. La domanda risarcitoria è stata dichiarata improcedibile o comunque non oggetto di autonoma pronuncia, poiché la ricollocazione in graduatoria costituisce effetto conformativo della riforma e non risarcimento in forma specifica. Spese compensate per entrambi i gradi.

Norme richiamate

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato orienta l'interpretazione e l'applicazione delle regole di gara verso il conseguimento della migliore prestazione per l'amministrazione, senza formalismi escludenti privi di effettiva giustificazione.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  Il principio della fiducia concorre a valorizzare un'interpretazione non formalistica delle offerte, quando il loro contenuto sia determinabile e vantaggioso per la stazione appaltante.

• art. 3 d.lgs. 36/2023

  Il principio di accesso al mercato impone di evitare interpretazioni della lex specialis che restringano ingiustificatamente la partecipazione.

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  Il principio di buona fede rileva nell'interpretazione delle offerte e della lex specialis, escludendo l'estromissione per irregolarità meramente formali non lesive della par condicio.

• art. 17, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Il divieto di offerte plurime, parziali, condizionate o alternative non è violato quando l'operatore formula un'unica proposta economica determinabile, accompagnata da una modalità migliorativa di esecuzione che non attribuisce un indebito vantaggio concorrenziale.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Consente alla parte appellata di riproporre in appello le domande e le eccezioni non esaminate o assorbite in primo grado; le censure divenute inutili per effetto dell'accoglimento di altro motivo non devono essere esaminate.

• art. 22 del disciplinare di gara

  Il divieto di offerte parziali, plurime, condizionate o alternative va applicato verificando in concreto se l'offerta sia equivoca o presenti più proposte incompatibili, non quando il suo contenuto economico sia univocamente ricostruibile.

• art. 16.4 del disciplinare di gara

  La controversia sull'interpretazione della clausola relativa ai codici CND e ai numeri di repertorio non è stata decisiva per l'esito finale, poiché la riforma è derivata dall'accoglimento dell'appello incidentale della concorrente esclusa.

Massime di principio

• Il principio di unicità dell'offerta non è violato quando l'operatore formula un'unica proposta economica, il cui prezzo complessivo resta fisso e determinabile, prevedendo una modalità migliorativa di esecuzione che riduce il costo per l'amministrazione senza introdurre proposte alternative o condizionate.
• Una clausola della lex specialis che vieta offerte parziali, plurime, condizionate o alternative deve essere applicata in concreto: l'esclusione è giustificata solo se l'offerta presenta effettiva indeterminatezza, equivocità o una pluralità di proposte incompatibili, tale da alterare la par condicio.
• Quando la lex specialis non impone espressamente un prezzo distinto per ogni singola prestazione o componente, deve essere salvaguardata la libertà commerciale dell'operatore di formulare un prezzo unitario uniforme, purché il contenuto dell'offerta sia ricostruibile e coerente con il fabbisogno e con il valore complessivo del contratto.
• I principi di risultato, fiducia, accesso al mercato e buona fede impongono di preferire, nell'interpretazione delle offerte, una soluzione sostanziale e non formalistica, quando l'offerta sia determinabile, migliorativa per l'amministrazione e non attribuisca al concorrente un vantaggio indebito.
• La verifica della sufficienza dei quantitativi di reagenti e consumabili deve essere compiuta alla luce della modalità di esecuzione prevista dalla lex specialis, inclusa l'eventuale esecuzione contemporanea di un profilo di analiti; non è legittimo valutare l'offerta secondo una modalità diversa da quella ordinariamente richiesta dalla gara.

Come è indicizzato