Sentenza n. 937/2026 - Salerno, Sezione 1

Esito

La controversia

Le ricorrenti hanno impugnato due distinti dinieghi del Comune di Positano, fondati su pareri contrari della Soprintendenza, nonché i pareri stessi e le originarie ordinanze di demolizione relative a opere edilizie ritenute abusive. Le istanze del 18 luglio 2024 erano state presentate ai sensi dell’art. 36 bis d.P.R. 380/2001, deducendo la legittimità originaria della maggior parte delle opere, la riconducibilità di alcune a edilizia libera o a interventi di manutenzione e la possibilità di sanare il frazionamento e le opere residue. Le ricorrenti hanno dedotto, con undici motivi, la tardività dei pareri e dei dinieghi, sostenendo la formazione del silenzio-assenso ai sensi dell’art. 36 bis d.P.R. 380/2001 o del combinato disposto dell’art. 167, comma 5, d.lgs. 42/2004 e dell’art. 17-bis l. 241/1990; la violazione del principio del dissenso costruttivo; l’illegittimità dei pareri per avere svolto valutazioni edilizie e urbanistiche invece che paesaggistiche; la violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990; l’erroneità dei rilievi sulla consistenza e sull’epoca delle opere; il difetto di istruttoria, di motivazione e di presupposto; nonché l’illegittimità derivata e propria delle ordinanze di demolizione. È stata inoltre sostenuta la violazione del giudicato formatosi sulle precedenti ordinanze, assumendo che le nuove istanze fossero basate su documentazione sopravvenuta idonea a dimostrare lo stato legittimo degli immobili.

La decisione

Il TAR ha riunito i due ricorsi per connessione soggettiva e oggettiva e ha prescinduto dalle eccezioni processuali, ritenendo le impugnazioni infondate nel merito. Ha escluso la formazione del silenzio-assenso previsto dall’art. 36 bis d.P.R. 380/2001 perché le istanze non rientravano nell’ambito applicativo della disposizione, riferita agli interventi in parziale difformità dal permesso di costruire o dalla SCIA, agli interventi in assenza o difformità dalla SCIA e alle variazioni essenziali, mentre nel caso concreto erano in discussione opere abusive con aumento di superfici e volumi e una contestazione dello stato legittimo dell’immobile. Ha inoltre escluso che il silenzio potesse formarsi ai sensi dell’art. 167, comma 5, d.lgs. 42/2004 e dell’art. 17-bis l. 241/1990: la scadenza del termine per il parere paesaggistico comporta la decadenza dall’esercizio del potere vincolante, non un assenso tacito, pur consentendo un eventuale contributo partecipativo tardivo e non vincolante. La Soprintendenza poteva quindi rilevare l’inapplicabilità dell’art. 36 bis e la preclusione derivante dall’art. 167 d.lgs. 42/2004, senza essere tenuta a una distinta valutazione di compatibilità paesaggistica. È stata respinta anche la censura sul dissenso costruttivo, ritenuto riferibile ai progetti ancora da assentire e non alle sanatorie di opere già realizzate. Quanto all’art. 10-bis l. 241/1990, il Collegio ha rilevato che le ricorrenti avevano avuto modo di interloquire sulle ragioni ostative e che non era necessaria una confutazione analitica di ogni osservazione, purché risultasse la loro valutazione complessiva. Il TAR ha ritenuto non provato lo stato legittimo: l’onere di dimostrare l’epoca di realizzazione e la consistenza originaria delle opere grava sul privato, in applicazione del principio di vicinanza della prova. La documentazione prodotta, in larga parte già esaminata nei precedenti giudizi, non offriva elementi concreti, univoci e sufficientemente verosimili: mappe catastali, titoli di provenienza, aerofotografie, visure, fotografie e relazione diagnostica sui materiali non dimostravano la preesistenza delle opere nella consistenza attuale. Il precedente giudicato, inoltre, aveva già accertato l’insufficienza della prova dello stato legittimo; la riproposizione della contestazione dell’abusività al di fuori dell’eventuale rimedio della revocazione non poteva eludere tale giudicato. I dinieghi comunali sono stati ritenuti adeguatamente motivati e non meramente adesivi ai pareri della Soprintendenza, poiché fondati autonomamente sull’inidoneità della documentazione a dimostrare lo stato legittimo e sulla conseguente inapplicabilità dell’art. 36 bis. Essendo provvedimenti plurimotivati, la sufficienza di tale autonoma ragione rendeva irrilevanti le ulteriori censure. Sono state infine respinte le doglianze contro le ordinanze di demolizione, sia in via derivata sia per vizi propri, poiché la rinnovata istruttoria richiesta dalle ricorrenti era stata effettuata nell’ambito dell’esame delle istanze di sanatoria. I ricorsi sono stati definitivamente respinti, con compensazione delle spese di lite.

Norme richiamate

• art. 36-bis d.P.R. 380/2001

  La disposizione riguarda gli interventi realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire o dalla SCIA, gli interventi in assenza o difformità dalla SCIA e le variazioni essenziali di cui all’art. 32.

  L’art. 36-bis non è applicabile a qualsiasi istanza volta a regolarizzare opere edilizie, ma soltanto alle fattispecie tipizzate dalla norma. Se l’istanza è giuridicamente estranea al modello normativo, non può attivare il meccanismo del silenzio-assenso previsto dai commi 4 e 6.

• art. 9-bis, comma 1-bis, d.P.R. 380/2001

  La disposizione è stata invocata dalle ricorrenti per dimostrare lo stato legittimo degli immobili, ma la documentazione prodotta non è stata ritenuta idonea a fornire una prova concreta e sufficientemente verosimile dell’epoca e della consistenza originaria delle opere.

• art. 167, comma 5, d.lgs. 42/2004

  La decorrenza del termine per il parere paesaggistico non determina un assenso tacito; comporta la decadenza dall’esercizio dello specifico potere vincolante, ferma la possibilità di un intervento successivo dell’organo statale quale contributo partecipativo non obbligatorio e non vincolante. La disposizione può inoltre precludere la sanatoria paesaggistica per opere con aumento di superfici e volumi nei casi previsti dalla legge.

• art. 17-bis l. 241/1990

  Il meccanismo di silenzio-assenso tra amministrazioni non si applica per trasformare la tardività del parere paesaggistico in un assenso tacito, quando la disciplina speciale dell’art. 167, comma 5, d.lgs. 42/2004 collega alla scadenza del termine la decadenza dal potere vincolante.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di rigetto mira a evitare provvedimenti a sorpresa. Il dovere di esaminare le osservazioni del privato non impone una confutazione analitica di ogni argomento, essendo sufficiente che dalla motivazione risulti la valutazione complessiva delle controdeduzioni e siano comprensibili le ragioni del loro mancato accoglimento.

• art. 146 d.lgs. 42/2004

  Il principio del dissenso costruttivo opera nella valutazione preventiva di un progetto ancora da assentire e non si applica, secondo la decisione, alle sanatorie di opere già realizzate.

• art. 133, comma 1, lett. a-bis), c.p.a.

  La controversia è stata trattata nell’ambito della giurisdizione esclusiva indicata dalle ricorrenti, senza che ciò comportasse l’accoglimento delle domande di annullamento o di accertamento del silenzio-assenso.

• art. 106 c.p.a.

  La contestazione sostanziale del giudicato formatosi sull’abusività delle opere non può essere riproposta attraverso una nuova impugnazione amministrativa; ove ne ricorrano i presupposti, deve essere utilizzato il rimedio della revocazione.

Massime di principio

• Il silenzio-assenso previsto da una disciplina speciale può formarsi soltanto quando l’istanza sia almeno astrattamente riconducibile al modello normativo tipizzato dal legislatore; la mera decorrenza del termine non sana la radicale inconfigurabilità giuridica dell’istanza rispetto a tale modello.
• La scadenza del termine previsto dall’art. 167, comma 5, d.lgs. 42/2004 non produce un parere paesaggistico tacitamente favorevole, ma determina la decadenza dell’organo statale dall’esercizio del potere vincolante, ferma la possibilità di un contributo successivo non obbligatorio e non vincolante.
• L’onere di provare l’epoca di realizzazione e la consistenza originaria di un manufatto privo di titolo edilizio grava, in via generale, sul privato, secondo il principio di vicinanza della prova. L’onere può attenuarsi soltanto quando il privato fornisca concreti elementi di fatto sull’epoca dell’abuso e l’amministrazione non li esamini adeguatamente o permangano oggettive incertezze.
• Il principio del dissenso costruttivo, funzionale alla valutazione di un progetto ancora da realizzare, non si applica alle procedure di sanatoria di opere già eseguite, nelle quali l’amministrazione deve valutare la compatibilità dell’intervento nella sua consistenza effettiva.
• La riproposizione, mediante una nuova istanza di sanatoria e la relativa impugnazione, della contestazione dell’abusività già definitivamente accertata non può eludere il giudicato; la sua eventuale rimozione deve essere perseguita mediante il rimedio della revocazione, quando ne ricorrano i presupposti.
• In presenza di un provvedimento plurimotivato, la conferma della legittimità di una ragione autonoma e sufficiente a sorreggere la decisione rende non necessario l’esame delle ulteriori censure rivolte contro le altre motivazioni.

Come è indicizzato