Sentenza n. 624/2026 - L'aquila, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la deliberazione regionale e l'eventuale accordo stipulato con ACI, chiedendone l'annullamento o la dichiarazione di inefficacia, nonché il risarcimento del danno da perdita di chance. Con il primo motivo ha dedotto la violazione dell'art. 5, comma 6, del d.lgs. 50/2016, degli artt. 1, 2 e 12 della direttiva 2014/24/UE, dell'art. 52 del d.lgs. 446/1997, dell'art. 2 del d.m. 418/1998 e dell'art. 15 della l. 241/1990, nonché dei principi di concorrenza, economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità. Ha sostenuto che l'affidamento riguardasse un servizio economicamente rilevante, di competenza esclusiva regionale, e che non ricorressero i presupposti dell'avvalimento o della cooperazione pubblico-pubblico esente dall'obbligo di gara. Ha inoltre dedotto eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione ed erroneità dei presupposti. Con il secondo motivo ha dedotto la violazione degli artt. 52 e 53 del d.lgs. 446/1997, sostenendo che ACI non fosse iscritto all'albo dei soggetti abilitati alla gestione, liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi degli enti locali. La Regione e ACI hanno eccepito, tra l'altro, l'inammissibilità per asserita impugnazione di fonti normative, il difetto di legittimazione o interesse, la non immediata lesività della deliberazione e l'improcedibilità per mancata impugnazione degli accordi successivi.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni preliminari relative alla legittimazione e all'interesse, ritenendo la deliberazione immediatamente lesiva perché aveva impedito l'indizione di una gara e precluso alla ricorrente, quale operatore del settore, la possibilità di concorrere. Ha ritenuto altresì che l'oggetto del giudizio fosse la conformità della deliberazione al quadro normativo, non l'impugnazione diretta delle fonti legislative o regolamentari. La sopravvenuta scadenza dell'accordo ha comportato l'improcedibilità della sola domanda di annullamento, ma è rimasto l'interesse alla domanda risarcitoria; il giudizio non si è esteso agli accordi successivi non impugnati. Nel merito, il Collegio ha affermato che la Regione poteva scegliere tra gestione diretta, avvalimento, affidamento mediante gara o accordo di cooperazione pubblico-pubblico, ma non poteva sottrarsi alla gara se l'operazione non rientrava nell'avvalimento o nella cooperazione prevista dall'art. 5, comma 6, del d.lgs. 50/2016. L'accordo con ACI non configurava avvalimento, poiché la Regione non esercitava poteri di direzione o controllo sugli uffici e sul personale dell'ACI. Non configurava neppure una cooperazione pubblico-pubblico, perché aveva ad oggetto servizi strumentali alla gestione di una funzione di competenza esclusiva regionale, eseguiti da ACI nell'interesse della sola Regione, senza obiettivi istituzionali comuni e con pagamento di corrispettivi forfettari e a consumo. Sono stati quindi accolti entrambi i motivi e accertata l'illegittimità dell'affidamento diretto. È stata accolta anche la domanda risarcitoria per perdita di chance: la colpa dell'amministrazione è stata ritenuta presunta dall'illegittimità dell'atto e non superata dalla Regione, che non aveva dimostrato un errore scusabile. La Regione è stata condannata a formulare, entro novanta giorni, una proposta risarcitoria ai sensi dell'art. 34, comma 4, c.p.a., considerando la concreta probabilità di aggiudicazione, l'andamento di procedure analoghe, l'utile ricavabile e i corrispettivi fissi e a consumo versati ad ACI, oltre rivalutazione e interessi nei limiti di legge. Regione e ACI sono state condannate, ciascuna, al pagamento di 5.000 euro di spese processuali oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 5, comma 6, d.lgs. 50/2016

  Pertanto, la Regione può decidere discrezionalmente quale modello adottare per la gestione di attività di sua competenza, ma non certo sottrarsi all’obbligo di indire una gara se il modello adottato non è riconducibile alla figura dell’avvalimento o all’accordo di cooperazione ex art. 5 comma 6 d.lgs. n. 50/2016, come accade quando ne deriva un onere economico per il bilancio regionale in favore di un altro soggetto che essa non controlla, il quale esegue in autonomia determinate prestazioni con propri mezzi, organizzazione e personale nell’interesse della Regione.

  L'accordo tra enti pubblici è sottratto alle regole concorrenziali solo se rispetta i presupposti tipici della cooperazione pubblico-pubblico; in mancanza, l'amministrazione deve ricorrere alla gara.

• art. 12, paragrafo 4, direttiva 2014/24/UE

  l’articolo 12, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, dev’essere interpretato nel senso che esso osta a una disposizione nazionale che consente l’affidamento diretto, senza gara, dell’appalto dei servizi relativi alla gestione della tassa automobilistica a un ente pubblico non economico che ha il compito di gestire il pubblico registro automobilistico

  Il diritto dell'Unione impedisce l'affidamento diretto senza gara dei servizi di gestione della tassa automobilistica a un ente pubblico che non eserciti una funzione pubblica propria in materia e operi come prestatore del servizio.

• art. 2 d.m. 25 novembre 1998 n. 418

  ai sensi dell’art. 2 d.m. del 25 novembre 1998 n. 418, il controllo e la riscossione delle tasse automobilistiche sono attività che le regioni possono gestire direttamente “anche ricorrendo all’istituto dell’avvalimento, o tramite concessionari individuati dalle stesse secondo le modalità e le procedure di evidenza pubblica previste dalla normativa comunitaria e nazionale in tema di appalti e di servizi”.

  La disciplina consente alle Regioni di gestire direttamente il servizio, ricorrere all'avvalimento oppure affidarlo a concessionari individuati mediante le procedure di evidenza pubblica previste dalla normativa.

• art. 15 l. 241/1990

  L’avvalimento è una nozione elaborata dalla dottrina sulla base della prassi amministrativa, codificata dall’art. 20 comma 4, l. 59/1997, come strumento di utilizzazione di uffici e strutture tecniche e amministrative pubbliche da parte di altre pubbliche amministrazioni, sulla base di accordi conclusi ai sensi dell’art. 15 l.241/1990, mediante l’assunzione di un ufficio di un ente nell’organizzazione di un altro; l’ufficio agisce, quindi, come struttura funzionale dell’ente avvalente, il quale su di esso esercita poteri di direzione e controllo limitatamente all’esercizio delle attribuzioni rientranti nella propria competenza.

  L'avvalimento presuppone l'inserimento funzionale di uffici e strutture dell'ente ausiliario nell'organizzazione dell'ente avvalente, con effettivi poteri di direzione e controllo.

• art. 34, comma 4, c.p.a.

  In continuità con analoghi precedenti (fra le tante, Cons. Stato, V, n. 4247/2021) il collegio stabilisce che la Regione Abruzzo provveda, ai sensi dell’articolo 34, comma 4, cod. proc. amm. alla formulazione, nel termine di novanta giorni dalla notificazione o comunicazione di questa sentenza, di una proposta di risarcimento che tenga conto, nella stima dell’utile, dell’entità della chance di aggiudicazione ricavabile dalle caratteristiche del mercato e dall’andamento delle procedure simili, considerando una percentuale di utile sulla base dei dati ricavabili dalla gestione, ormai a consuntivo (essendo venuto a scadenza l’accordo impugnato), del servizio gestito da ACI in affidamento diretto.

  Quando la quantificazione esatta del danno non è immediatamente determinabile, il giudice può fissare i criteri e il termine entro cui l'amministrazione deve formulare una proposta risarcitoria, considerando la concreta probabilità di aggiudicazione e i dati economici disponibili.

• art. 30 c.p.a.

  Pertanto la domanda risarcitoria deve essere accolta essendo evidente che l’affidamento diretto oggetto del giudizio ha privato Ge.Fi.L. di rendersi potenziale aggiudicataria del servizio.

  La violazione delle regole di evidenza pubblica può determinare un danno risarcibile da perdita di chance quando l'affidamento diretto abbia impedito all'operatore economico di partecipare alla procedura e di concorrere all'aggiudicazione.

Massime di principio

• Un accordo tra amministrazioni pubbliche può derogare all'obbligo di gara solo se realizza una cooperazione effettiva, fondata su obiettivi comuni, sull'interesse pubblico e sulla partecipazione congiunta degli enti alla realizzazione del servizio; non è sufficiente qualificare i pagamenti come mero rimborso spese.
• Non ricorre l'avvalimento quando l'amministrazione beneficiaria non esercita poteri di direzione e controllo sugli uffici e sul personale dell'altro ente, il quale svolge autonomamente le prestazioni con propri mezzi, organizzazione e personale.
• L'affidamento diretto di servizi strumentali a una funzione di competenza esclusiva di una sola amministrazione, eseguiti nell'interesse esclusivo di quest'ultima e remunerati mediante corrispettivi, configura un rapporto sostanzialmente contrattuale e richiede il confronto concorrenziale, salvo la ricorrenza di altra specifica deroga prevista dalla legge.
• L'operatore economico del settore è legittimato a impugnare l'affidamento diretto senza gara quando dimostri una posizione differenziata e l'interesse strumentale alla riedizione della scelta mediante una procedura competitiva.
• La scadenza dell'accordo impugnato rende improcedibile la domanda di annullamento, ma non elimina l'interesse alla domanda risarcitoria per la perdita della chance di partecipare all'affidamento; gli accordi successivi non sono automaticamente travolti in assenza di impugnazione o di un rapporto di presupposizione necessaria ed esclusiva.
• La violazione delle regole di evidenza pubblica può fondare il risarcimento della perdita di chance quando l'affidamento diretto abbia escluso la possibilità dell'operatore di concorrere; la quantificazione può essere demandata all'amministrazione secondo criteri fissati dal giudice, rapportati alla probabilità di aggiudicazione e ai dati economici del servizio.

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