Sentenza n. 5299/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La gara riguardava l’affidamento di servizi tecnici di direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza relativi a un tratto della ciclovia turistica adriatica. L’operatore economico, mandataria di un raggruppamento temporaneo, era stato escluso per mancata dimostrazione del requisito di capacità tecnico-professionale relativo alla categoria V.02. La stazione appaltante aveva chiesto chiarimenti e ulteriore documentazione poiché il certificato di regolare esecuzione prodotto da un committente privato conteneva riferimenti a una procedura di appalto integrato indetta da un Comune, risultando quindi equivoco quanto alla natura pubblica o privata del committente e della prestazione. L’operatore aveva risposto producendo documentazione relativa a un diverso requisito, riferito alla categoria S.03, senza fornire i chiarimenti o i documenti richiesti per la categoria V.02; era quindi stato escluso. Il TAR aveva ritenuto illegittima la richiesta istruttoria, considerando sufficiente il certificato prodotto, e aveva annullato l’esclusione e l’aggiudicazione, respingendo la domanda di subentro. Il Comune ha appellato deducendo l’ammissibilità dei motivi aggiunti, la legittimità della richiesta di chiarimenti e dell’esclusione, l’erronea applicazione del divieto di motivazione postuma, l’applicabilità dell’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990 e l’erroneità delle statuizioni risarcitorie. L’operatore ha proposto appello incidentale sul rigetto della domanda di subentro e sulla compensazione delle spese.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto i primi tre motivi dell’appello principale e riformato integralmente la sentenza del TAR. Ha ritenuto legittima la richiesta di integrazione e chiarimento, poiché la documentazione prodotta dall’operatore era equivoca e consentiva alla stazione appaltante di svolgere ulteriori verifiche prima dell’aggiudicazione. La clausola del disciplinare, secondo cui la comprova era fornita mediante “uno o più” dei documenti elencati, non imponeva all’amministrazione di considerare automaticamente provato il requisito mediante la produzione di un solo documento; la stazione appaltante poteva valutare l’attendibilità e completezza della documentazione e chiedere integrazioni. L’operatore, rispondendo in modo non pertinente e producendo documentazione relativa alla categoria S.03 anziché alla V.02, non aveva adempiuto alla richiesta. In applicazione dell’art. 101, comma 2, d.lgs. 36/2023 e dell’art. 17 del disciplinare, tale errore ricadeva sull’operatore in base al principio di autoresponsabilità e giustificava l’esclusione. I motivi aggiunti erano ritenuti ammissibili in astratto, perché l’eventuale illegittimità della richiesta istruttoria avrebbe potuto travolgere il successivo rigetto dell’istanza di autotutela, ma erano infondati nel merito. Il giudice ha inoltre escluso che le difese processuali del Comune costituissero motivazione postuma, trattandosi di una ricostruzione delle contestazioni connesse alla documentazione equivoca e alla risposta non pertinente. I motivi residui dell’appello principale e l’appello incidentale sono stati assorbiti, poiché riferiti a statuizioni travolte dalla riforma. Le spese di entrambi i gradi sono state integralmente compensate per la peculiarità della vicenda, anche in considerazione dell’errore di protocollazione commesso dal Comune.

Norme richiamate

• art. 99 d.lgs. 36/2023

  La verifica dei requisiti di partecipazione deve riguardare l’effettivo possesso dei requisiti e può richiedere l’esame della documentazione comprovante la capacità tecnica e professionale.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  Costituisce la base normativa della disciplina dei requisiti di capacità tecnica e professionale e della relativa comprova.

• art. 101, comma 2, d.lgs. 36/2023

  L'operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara.

  La mancata o non pertinente risposta alla richiesta della stazione appaltante, quando impedisce la verifica del requisito, comporta l’esclusione e ricade sull’operatore secondo il principio di autoresponsabilità.

• art. 40, Parte V, Allegato II al d.lgs. 36/2023

  Per i requisiti di capacità tecnica e professionale, le stazioni appaltanti possono richiedere di aver eseguito, nei precedenti dieci anni dalla data di indizione della procedura di gara, contratti analoghi a quelli in affidamento, sia a favore di soggetti pubblici che di quelli privati.

  Nei servizi di architettura e ingegneria possono essere richiesti contratti analoghi eseguiti tanto per committenti pubblici quanto per committenti privati.

• art. 17 del disciplinare di gara

  Qualora l’operatore economico produca dichiarazione o documenti non perfettamente coerenti con la richiesta, sarà possibile richiedere ulteriori precisazioni e chiarimenti limitatamente alla documentazione presentata in fase di soccorso istruttorio, fissando un congruo termine.

  La disposizione disciplina la possibilità di chiedere precisazioni e chiarimenti, ma non impone alla stazione appaltante di proseguire indefinitamente il procedimento quando l’operatore non risponde pertinentemente alla richiesta.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  La questione è stata dedotta dall’appellante, ma il giudice non l’ha esaminata perché assorbita dall’accoglimento dei motivi principali.

Massime di principio

• Quando la lex specialis prevede che la comprova di un requisito sia fornita mediante “uno o più” documenti elencati, la produzione di un solo documento non vincola automaticamente la stazione appaltante a ritenere dimostrato il requisito: l’amministrazione conserva il potere di valutarne completezza, attendibilità e univocità e di richiedere integrazioni o chiarimenti prima dell’aggiudicazione.
• La richiesta di chiarimenti o integrazione documentale è legittima quando la documentazione prodotta dall’operatore contiene elementi oggettivamente equivoci, idonei a impedire o rendere incerta la verifica del requisito di capacità tecnica e professionale.
• L’operatore economico che, a fronte di una richiesta specifica della stazione appaltante, produca documentazione relativa a un diverso requisito o comunque non pertinente non adempie alla richiesta; l’errore, in applicazione del principio di autoresponsabilità, non può essere imputato alla stazione appaltante e può comportare l’esclusione ai sensi dell’art. 101, comma 2, d.lgs. 36/2023.
• Il divieto di motivazione postuma non impedisce all’amministrazione di illustrare in giudizio, senza modificare la motivazione dell’atto, il significato unitario di contestazioni già riconducibili alla documentazione prodotta e alla mancata o non pertinente risposta dell’operatore.
• I motivi aggiunti contro il successivo rigetto dell’istanza di autotutela sono ammissibili quando censurano l’illegittimità derivata da un precedente atto di esclusione; tuttavia, se la richiesta istruttoria presupposta è legittima e l’operatore non contesta specificamente l’ulteriore ragione autonoma posta a fondamento del rigetto, i motivi aggiunti non possono essere accolti.

Come è indicizzato