Sentenza n. 9129/2026 - Roma, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la delibera con cui AGCOM ha approvato l'inserimento nel Listino di servizi di site sharing destinati, da un lato, a soggetti che operano in modalità active sharing per più operatori radiomobili e, dall'altro, a operatori che offrono servizi diversi da quelli radiomobili, dettando condizioni economiche e un meccanismo di priorità per l'accesso degli operatori MNO. Con il primo motivo ha dedotto l'inesistenza o l'eccesso di competenza dell'AGCOM, sostenendo che l'Autorità avrebbe potuto svolgere soltanto una funzione consultiva e non imporre o modificare condizioni tecniche, economiche e contrattuali relative a servizi aggiuntivi. Ha denunciato violazione della disciplina europea sugli aiuti di Stato, della legge n. 249/1997, del d.lgs. n. 259/2003 e della legge n. 241/1990, nonché incompetenza assoluta o relativa, violazione dei principi di buon andamento e leale collaborazione ed eccesso di potere. Con il secondo motivo ha dedotto vizi procedimentali, sostenendo che non sarebbe stata rispettata la procedura prevista dalle Linee guida AGCOM e che il Concedente non avrebbe avuto un ruolo effettivo nel procedimento; ha inoltre lamentato la violazione del proprio diritto di partecipazione. Con il terzo motivo ha contestato nel merito le condizioni approvate per l'active sharing, sostenendo che esse avrebbero comportato maggiori costi, alterazione dell'equilibrio economico-finanziario della concessione, cannibalizzazione della domanda degli operatori infrastrutturati, maggiore occupazione di spazi fisici ed elettromagnetici e ricadute sugli obblighi di copertura. Ha inoltre contestato, per i servizi destinati a operatori non MNO, il meccanismo di prenotazione e di priorità degli operatori mobili, ritenendolo oneroso e fonte di incertezza per i rapporti in corso.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso, prescindendo dalle eccezioni preliminari di inammissibilità perché il gravame è risultato infondato nel merito. Quanto al primo motivo, ha ritenuto che AGCOM non abbia imposto nuovi servizi, ma abbia approvato l'inserimento dei servizi proposti dalla ricorrente dettandone condizioni tecnico-economiche diverse. La competenza dell'Autorità è stata ricondotta all'art. 12, comma 1, del Capitolato tecnico del Bando, all'art. 30, comma 2, del d.l. n. 98/2011, al punto 42 degli Orientamenti UE del 2013 e ai punti 4.3 e 4.4 delle Linee guida approvate con delibera n. 67/22/CONS, che attribuiscono ad AGCOM il compito di valutare le condizioni tecniche ed economiche dei servizi aggiuntivi e di vigilare sulla conformità del Listino al quadro regolamentare. Quanto al secondo motivo, il Collegio ha qualificato i servizi oggetto dell'istanza come servizi aggiuntivi, soggetti al procedimento previsto dal punto 4.4, quinto periodo, delle Linee guida: proposta dell'aggiudicatario, segnalazione del Concedente e valutazione dell'Autorità. Tale procedura è stata ritenuta sostanzialmente rispettata perché la proposta era stata trasmessa sia ad Infratel sia ad AGCOM e Infratel aveva partecipato all'audizione del 21 marzo 2024. Non era necessario un ulteriore contraddittorio formale con il proponente, poiché le Linee guida prevedono la proposta dell'aggiudicatario e la valutazione dell'Autorità; inoltre la ricorrente aveva già partecipato alle interlocuzioni e non aveva indicato elementi concreti idonei a determinare una diversa decisione. Quanto al terzo motivo, il TAR ha ritenuto generiche e non provate le allegazioni sui maggiori costi e sull'alterazione dell'equilibrio economico-finanziario, non essendo stata indicata alcuna concreta voce di costo aggiuntiva. Il rischio di riduzione della domanda è stato valutato adeguatamente da AGCOM e, comunque, le Linee guida consentono successive revisioni del Listino in caso di variazioni significative del take-up. La tariffazione non differenziata per l'active sharing è stata ritenuta legittima in assenza di prova di una maggiore occupazione degli spazi fisici; resta possibile chiedere una futura riformulazione tariffaria ove tale maggiore occupazione venga dimostrata. È stata inoltre ritenuta adeguata la motivazione sull'assenza di incidenza dell'active sharing sui limiti di esposizione elettromagnetica e sugli obblighi del capo-palo. Per i servizi destinati a operatori diversi dagli MNO, le indicazioni relative alla prelazione e alla prenotazione degli spazi sono state qualificate come suggerimenti non strettamente vincolanti, diretti a garantire la priorità agli operatori mobili coerentemente con la finalità del Piano Italia 5G. Il ricorso è stato quindi respinto, con compensazione integrale delle spese per la complessità e novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 12, comma 1, Capitolato tecnico del Bando 5G Densificazione

  il soggetto Beneficiario dovrà comunicare all’ente aggiudicatore, all’Autorità e, una volta approvato, agli operatori interessati [...] il listino dei servizi wholesale predisposto sulla base dell’offerta aggiudicataria e coerente con le Linee guida definite dall’Autorità

  La disposizione attribuisce ad AGCOM il potere di approvare il Listino dei servizi wholesale e, quindi, di valutarne e modificarne le condizioni nell'ambito della procedura prevista.

• art. 30, comma 2, d.l. n. 98/2011

  l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni è competente alla definizione del sistema tariffario

  La norma costituisce base legislativa della competenza dell'AGCOM in materia di condizioni tariffarie relative alle reti a banda ultralarga finanziate con risorse pubbliche.

• punto 42 degli Orientamenti UE 2013/C 25/01

  Le ANR dovrebbero essere consultate anche al fine di definire le tariffe e le condizioni di accesso all’ingrosso

  Il richiamo alla consultazione delle autorità nazionali di regolamentazione non esclude, nel quadro nazionale applicabile, il potere di AGCOM di valutare le condizioni tecnico-economiche dei servizi di accesso wholesale.

• punti 4.3 e 4.4 dell'Allegato A alla delibera AGCOM n. 67/22/CONS

  rimane salva la competenza dell’Autorità di valutare in ogni momento, su segnalazione della Stazione appaltante, le condizioni tecniche ed economiche degli eventuali servizi aggiuntivi al set minimo di servizi di accesso all’ingrosso di cui alla tabella precedente, che l’aggiudicatario potrà proporre

  I servizi aggiuntivi sono sottoposti a una procedura composta dalla proposta dell'aggiudicatario, dalla segnalazione del Concedente e dalla valutazione di AGCOM; la disciplina consente successive revisioni del Listino in relazione a variazioni delle condizioni di mercato e del take-up.

• legge n. 241/1990

  Le censure di violazione della partecipazione procedimentale e dell'obbligo di motivazione sono state respinte, ritenendo sufficiente l'interlocuzione già svolta e la motivazione contenuta nella delibera.

• artt. 3, 21 e 97 Cost.

  Il giudice non ha ravvisato violazioni dei principi di buon andamento, imparzialità, giusto procedimento e leale collaborazione.

Massime di principio

• Quando il capitolato di una gara per la realizzazione di infrastrutture di comunicazione elettronica finanziate con contributi pubblici attribuisce all'autorità di regolazione il potere di approvare il listino dei servizi wholesale, tale potere comprende la valutazione e la modifica delle condizioni tecnico-economiche dei servizi proposti, nei limiti della disciplina di gara e delle linee guida applicabili.
• I servizi non compresi nel set minimo di accesso wholesale costituiscono servizi aggiuntivi anche quando siano riconducibili, in senso ampio, a una categoria di servizi già prevista nel listino; la loro approvazione segue la procedura che prevede la proposta dell'aggiudicatario, la segnalazione del concedente e la valutazione dell'autorità di regolazione.
• La partecipazione del concedente alla procedura di approvazione dei servizi aggiuntivi può ritenersi sostanzialmente rispettata quando la proposta dell'aggiudicatario sia trasmessa anche al concedente e quest'ultimo abbia partecipato alle interlocuzioni istruttorie rilevanti, se la disciplina applicabile gli attribuisce una funzione di mera segnalazione.
• Non è necessaria una nuova fase di contraddittorio formale con l'aggiudicatario quando la disciplina speciale prevede la presentazione della proposta e la successiva valutazione dell'autorità, il proponente abbia già partecipato alle interlocuzioni istruttorie e non abbia indicato elementi concreti idonei a modificare la decisione.
• Le contestazioni dirette a dimostrare l'alterazione dell'equilibrio economico-finanziario di una concessione non possono fondarsi su rischi o costi meramente ipotetici: il ricorrente deve indicare e comprovare specifiche voci di costo, effetti economici concreti e il nesso con la misura regolatoria impugnata.
• Una differenziazione tariffaria fondata sulla maggiore occupazione degli spazi fisici può essere pretesa solo in presenza di elementi concreti che dimostrino tale maggiore occupazione; in mancanza, l'autorità può mantenere condizioni uniformi, lasciando salva la possibilità di una revisione successiva qualora emergano dati oggettivi.

Come è indicizzato