Sentenza n. 938/2026 - Salerno, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato il parere contrario della Soprintendenza, il diniego comunale e l'ordinanza di demolizione, deducendo dodici motivi. In primo luogo ha sostenuto che il parere paesaggistico fosse tardivo e dovesse considerarsi favorevolmente acquisito per silenzio ai sensi dell'art. 36-bis d.P.R. 380/2001. Ha inoltre lamentato la violazione del principio del dissenso costruttivo, l'omessa indicazione di prescrizioni utili a rendere compatibile l'intervento, l'assenza di una reale valutazione paesaggistica e l'erronea qualificazione delle opere, asseritamente riconducibili a una pergotenda e a una parziale difformità di modesta entità. Ha contestato anche la competenza della Soprintendenza a svolgere valutazioni edilizie e urbanistiche, la violazione del PUT e il mancato coinvolgimento di ulteriori autorità eventualmente competenti. Quanto al diniego comunale, ha dedotto l'illegittimità derivata e vizi propri, sostenendo che il parere della Soprintendenza fosse non vincolante o tardivo, che l'intervento rientrasse nell'art. 36-bis e che non fossero necessari ulteriori assensi. Infine, contro l'ordinanza di demolizione, ha sostenuto che le opere avessero natura pertinenziale o comunque minore, con applicazione della sanzione pecuniaria di cui all'art. 37 anziché della demolizione prevista dall'art. 31 d.P.R. 380/2001; ha richiamato anche l'esclusione dall'autorizzazione paesaggistica prevista dall'allegato A al d.P.R. 31/2017 e ha dedotto il difetto di motivazione dell'ordinanza.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso. Il Collegio ha ritenuto preliminare la qualificazione complessiva delle opere, da effettuare senza frazionare i singoli interventi, considerando l'effettivo impatto urbanistico-edilizio e paesaggistico. La struttura terrazzata, di circa 140 mq, con copertura stabile in legno, impianti elettrico e idrico, arredi da bar e ristorazione, pannelli e chiusure parziali, non è stata qualificata come pergotenda: mancavano una struttura leggera e amovibile, una tenda retrattile e la funzione meramente accessoria propria di tale istituto. L'opera è stata invece ritenuta una tettoia stabilmente funzionalizzata all'attività di ristorazione, integrante una nuova costruzione soggetta a permesso di costruire e ad autorizzazione paesaggistica. Poiché l'art. 36-bis d.P.R. 380/2001 riguarda le parziali difformità e le variazioni essenziali, non le opere qualificabili come nuova costruzione realizzata in assenza del titolo richiesto, l'istanza non rientrava nel modello normativo dell'art. 36-bis. Di conseguenza non potevano formarsi né il silenzio assenso sul parere della Soprintendenza ai sensi del comma 4, né il silenzio assenso sul procedimento comunale ai sensi del comma 6. La Soprintendenza poteva rilevare la preclusione derivante dall'aumento di superfici e volumi utili e dall'art. 167 d.lgs. 42/2004, senza dover formulare una valutazione paesaggistica favorevole con prescrizioni. Il principio del dissenso costruttivo non è stato ritenuto applicabile a una sanatoria relativa a opere già eseguite. Il diniego comunale è stato ritenuto comunque autonomamente sorretto dalla qualificazione dell'intervento come nuova costruzione con creazione di superfici e volumi in area plurivincolata; il riferimento all'art. 34-ter non ha invalidato l'atto, poiché la motivazione consentiva di individuare il potere esercitato e il relativo fondamento sostanziale. Anche l'ordinanza di demolizione è stata ritenuta legittima: trattandosi di nuova costruzione eseguita senza permesso di costruire e autorizzazione paesaggistica, era applicabile la sanzione demolitoria di cui all'art. 31 d.P.R. 380/2001. Non è stato ravvisato difetto di motivazione, essendo sufficiente, in linea generale, la constatazione della natura abusiva del manufatto. Il ricorrente è stato condannato al pagamento delle spese di lite, liquidate in euro 1.000 oltre accessori, in favore delle amministrazioni resistenti.

Norme richiamate

• art. 36-bis d.P.R. 380/2001

  Accertamento di conformità nelle ipotesi di parziali difformità e di variazioni essenziali

  La disposizione si applica alle parziali difformità e alle variazioni essenziali, non alle nuove costruzioni realizzate in assenza del permesso di costruire; solo un'istanza astrattamente riconducibile al modello normativo può attivare i meccanismi di silenzio-assenso previsti dai commi 4 e 6.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  La sanzione demolitoria è applicabile alle opere realizzate in assenza del permesso di costruire quando, per caratteristiche, dimensioni e stabile trasformazione del territorio, siano qualificabili come nuova costruzione.

• art. 37 d.P.R. 380/2001

  Il regime sanzionatorio pecuniario per gli interventi eseguiti in assenza o difformità dalla SCIA non si applica a un'opera che costituisca nuova costruzione soggetta a permesso di costruire.

• art. 167 d.lgs. 42/2004

  In presenza di aumento di superfici e volumi utili, la Soprintendenza può richiamare la preclusione legale alla compatibilità paesaggistica senza dover esprimere una valutazione favorevole con prescrizioni.

• art. 17 d.P.R. 31/2017

  Le ipotesi di esclusione dall'autorizzazione paesaggistica non sono applicabili a un manufatto che, per struttura, dimensioni e chiusure, non sia una semplice pergotenda o altra opera minore.

• art. 146 d.lgs. 42/2004

  Il dissenso costruttivo opera nell'ambito della valutazione preventiva di un progetto ancora da assentire e non nella sanatoria paesaggistica di opere già realizzate.

• art. 34-ter d.P.R. 380/2001

  Un erroneo o mancato richiamo normativo non determina l'illegittimità del provvedimento quando la motivazione consenta di individuare il potere esercitato e la regola sostanziale applicata.

Massime di principio

• Ai fini dell'individuazione del titolo edilizio e del regime sanzionatorio, una pluralità di opere realizzate in area vincolata deve essere valutata globalmente, considerando l'impatto complessivo sull'assetto del territorio, senza frazionare artificiosamente gli interventi.
• Una struttura qualificabile come pergotenda richiede una funzione meramente accessoria rispetto a una tenda, elementi di copertura e chiusura facilmente amovibili e completamente retraibili e l'assenza di caratteristiche di stabilità, fissità e permanenza idonee a creare uno spazio chiuso o nuovi volumi e superfici utili.
• Una tettoia di dimensioni rilevanti, stabilmente collegata al suolo o a un edificio, dotata di chiusure, impianti e funzionalizzata in modo stabile a un'attività economica integra una nuova costruzione soggetta a permesso di costruire, anche se originariamente realizzata su una terrazza o area scoperta.
• Il silenzio-assenso previsto dall'art. 36-bis d.P.R. 380/2001 presuppone che l'istanza sia astrattamente riconducibile all'ambito applicativo della disposizione; quando le opere costituiscono una nuova costruzione realizzata in assenza del titolo richiesto, l'istanza è giuridicamente inconfigurabile secondo quel modello e non si formano i silenzi-assenso previsti dai commi 4 e 6.
• Il principio del dissenso costruttivo, volto a consentire l'adeguamento di un progetto ancora da realizzare, non si applica alla valutazione paesaggistica postuma di opere già eseguite nell'ambito di una domanda di sanatoria.
• In materia di repressione degli abusi edilizi, l'ordinanza di demolizione non richiede, di regola, una motivazione ulteriore rispetto alla descrizione e alla constatazione della natura abusiva del manufatto.

Come è indicizzato