Cassazione Civile, Sentenza n. 32387/2024 del 13/12/2024

Esito

La controversia

Abaco impugna la sentenza della Corte di Giustizia Tributaria Regionale del Veneto che aveva ritenuto illegittimo l'avviso di accertamento Tosap 2013 notificato a CAV per l'occupazione, tramite il viadotto/autostrada A4 (Passante di Mestre), di una porzione di circa 120 mq di strada comunale (Via Argine Destro Canale Taglio). Abaco deduce errore di diritto per aver escluso il presupposto oggettivo della Tosap (sottrazione di superficie all'uso pubblico) nonostante la costante giurisprudenza della Cassazione che soggetta a Tosap occupazioni soprastanti o sottostanti il suolo pubblico, ivi comprese le opere autostradali gestite in concessione. CAV eccepisce preliminarmente inammissibilità per 'doppia conforme' e, nel merito, sostiene l'assenza del presupposto impositivo e/o l'immunità/esenzione perché la fattispecie riguarderebbe opera del demanio statale e la società sarebbe in sostanza soggetto pubblico (società "in house"/società legale), con conseguente esenzione ex art.49 d.lgs. 507/1993. La questione si concentra quindi su (i) riconoscimento dell'occupazione rilevante ai fini Tosap; (ii) individuazione del soggetto passivo (concessionaria vs Stato/comune); (iii) possibilità di esenzione per la natura pubblica della società.

La decisione

La Corte di legittimità ha accolto il ricorso principale di Abaco, ritenendo infondata l'eccezione di inammissibilità legata alla 'doppia conforme' e condividendo l'orientamento consolidato secondo cui l'occupazione di spazi sovrastanti o sottostanti il suolo pubblico (ivi compresi viadotti/autostrade) costituisce presupposto della Tosap ex artt. 38 e 39 d.lgs. 507/1993. La Corte ha affermato che la titolarità statale dell'opera o la disponibilità concessoria non escludono l'imposizione quando la società concessionaria, nella gestione dell'opera, realizzi di fatto l'occupazione del suolo comunale; ha inoltre rigettato il motivo incidentale di CAV volto a ottenere l'esenzione sulla base della natura "in house" o di "società legale". La Corte ha cassato la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, ha rigettato il ricorso originario di CAV; ha compensato le spese del merito e posto a carico di CAV le spese di legittimità previste nel dispositivo.

Norme richiamate

• D.lgs. n. 507/1993 (TOSAP)

  Art. 38: "Sono soggette alla tassa le occupazioni di qualsiasi natura, effettuate, anche senza titolo, nelle strade, nei corsi, nelle piazze e, comunque, sui beni appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei comuni e delle province."; "Art. 39: "La tassa è dovuta al comune o alla provincia dal titolare dell'atto di concessione o di autorizzazione o, in mancanza, dall'occupante di fatto..."

  La Corte interpreta gli artt. 38 e 39 nel senso che la Tosap si applica anche alle occupazioni soprastanti/sottostanti il suolo pubblico (es. viadotti/autostrade) quando sussista una effettiva sottrazione dell'uso pubblico; il soggetto passivo è il titolare della concessione o, in mancanza, l'occupante di fatto, per cui la gestione da parte della concessionaria costituisce base soggettiva di imposizione.

• D.lgs. n. 507/1993, art. 49

  Art. 49: "Sono esenti dalla tassa: a) le occupazioni effettuate dallo Stato, dalle regioni, province, comuni..."

  L'esenzione è di stretta interpretazione e richiede che l'occupazione sia effettivamente ascrivibile allo Stato o altro soggetto esentato; la mera proprietà statale dell'opera o la partecipazione pubblica nella società concessionaria non consentono di estendere automaticamente l'esenzione alla società concessionaria.

• D.lgs. n. 507/1993, artt. 46-47

  Determinano i criteri di tassazione delle occupazioni di sottosuolo e soprassuolo (es. determinazione forfetaria per lunghezza), richiamati dalla Corte come parte del quadro normativo che disciplina l'imposizione su opere che insistono sul soprassuolo.

• Art. 360 c.p.c. (motivo di cassazione)

  Il ricorso è fondato sul vizio di violazione e falsa applicazione di legge (n.3 art.360 c.p.c.) avendo la Corte d'appello errato nella qualificazione giuridica dell'occupazione e nell'interpretazione degli artt. 38 e 39 d.lgs. 507/1993.

• Art. 348-ter c.p.c. (doppia conforme)

  La Corte ha ritenuto infondata l'eccezione di preclusione per 'doppia conforme', perché il ricorso principale non mirava a rimettere in discussione fatti ormai concordi, ma denunciava un errore di diritto nel percorso interpretativo del giudice di appello.

• Legge n. 244/2007 (art.2, commi 289-290)

  Richiamata da CAV per sostenere la peculiare natura societaria e pubblicistica della concessionaria; la Corte osserva però che la mera previsione normativa di costituzione di una società partecipata da enti pubblici non è di per sé sufficiente a riconoscere ai fini tributari l'identificazione organica con lo Stato e l'esenzione fiscale.

• D.lgs. n. 50/2016, art. 5

  Citato da CAV per argomentare l'esclusione o la particolarità della disciplina degli appalti; la Corte ritiene che eventuali profili pubblicistici relativi agli appalti non incidano sull'analisi tributaria circa l'esistenza dell'occupazione e della soggettività passiva.

• Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE), artt. 345 e 106

  Richiamati nel dibattito sul possibile conflitto con il diritto UE (aiuti di Stato e concorrenza): la Corte ritiene la questione non rilevante per rinvio pregiudiziale, confermando che il divieto di aiuti o le regole concorrenziali non impongono di derogare al principio nazionale secondo cui la società concessionaria che effettua l'occupazione è soggetta a tassa.

Massime di principio

• L'occupazione di suolo pubblico rilevante ai fini Tosap comprende anche occupazioni soprastanti o sottostanti (viadotti, sovrappassi): conta l'effettiva sottrazione all'uso pubblico, non la titolarità proprietaria dell'opera.
• La titolarità statale dell'opera o l'esistenza di un titolo concessorio diverso non escludono automaticamente l'imposizione: la società concessionaria che gestisce e utilizza l'opera può essere considerata occupante e soggetto passivo della Tosap.
• L'esenzione prevista per lo Stato e altri enti (art.49 d.lgs.507/1993) è di interpretazione restrittiva: va riconosciuta solo se l'occupazione è direttamente ascrivibile al soggetto esentato, non per il mero fatto che la società è partecipata da enti pubblici o è stata costituita per legge.
• La qualifica di "società in house" o la partecipazione pubblica non costituiscono di per sé titolo sufficiente per ottenere un trattamento fiscale agevolato: l'onere della prova della sussistenza dei requisiti esonerativi grava sul soggetto che ne chiede il riconoscimento.
• In caso di 'doppia conforme' l'impugnazione in Cassazione è preclusa relativamente a fatti e questioni consolidate, ma resta possibile censurare errori di diritto o l'errata interpretazione normativa da parte del giudice di merito.
• La questione di compatibilità con il diritto UE (aiuti di Stato/ concorrenza) non giustifica automaticamente il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia: il rinvio è necessario solo se sussistono dubbi interpretativi rilevanti e non già quando la normativa nazionale e la giurisprudenza interna danno risposta chiara.