Cassazione Civile, Sentenza n. 5694/2023 del 23/02/2023

Esito

La controversia

Tecton impugnava un lodo arbitrale (12.11.2014) che aveva deciso controversie relative a un subappalto con CMA. La questione centrale era che, durante il procedimento arbitrale, CMA era stata ammessa alla liquidazione coatta amministrativa (LCA). Tecton deduceva la nullità del lodo per estraneità degli arbitri alla procedura concorsuale e violazione del contraddittorio, e contestava che l'apertura della LCA avesse determinato lo scioglimento del subappalto e quindi l'inefficacia della clausola compromissoria; in sostanza sosteneva che le domande di accertamento del credito dovevano essere proposte nella sede della verifica del passivo e non in arbitrato.

La decisione

Le Sezioni Unite hanno accolto il ricorso di Tecton: hanno cassato la decisione impugnata e, decidendo nel merito, hanno dichiarato la nullità del lodo arbitrale del 12.11.2014. Il Collegio ha ritenuto che, in presenza di LCA e quando il rapporto contrattuale non sia esaurito, le pretese di credito collegate al fallito/alla società in LCA sono soggette all'accertamento del passivo nella sede concorsuale (art.52 l.f.) e che la clausola compromissoria accessoria a un appalto è inefficace se il contratto si scioglie per effetto dell'apertura della procedura; un lodo emesso prima della decisione del commissario liquidatore entro lo spatium deliberandi (60 giorni ex art.81 l.f.) è nullo perché gli arbitri mancavano della potestas judicandi nei confronti della procedura concorsuale.

Norme richiamate

• art.81 l.f.

  Attribuisce al curatore/commissario uno spatium deliberandi (60 giorni) per decidere se subentrare nel contratto; tale potere è decisivo: finché non interviene la dichiarazione di subentro (o la sua mancata manifestazione consolidata), il contratto può ritenersi soggetto alla disciplina concorsuale e un lodo emesso prima della scelta è privo di efficacia nei confronti della procedura.

• art.72 co.6 l.f.

  Sanziona l'inefficacia delle clausole negoziali che fanno dipendere la risoluzione del contratto dal fallimento (valido anche per LCA): tutela la prerogativa dell'organo concorsuale e impedisce che la volontà privata determini automatismi rispetto alla gestione concorsuale.

• art.83-bis l.f.

  Stabilisce che, se in pendenza di arbitrato è dichiarata la procedura concorsuale e il contratto cui accede la clausola compromissoria è sciolto secondo le norme concorsuali, il procedimento arbitrale diviene improseguibile; conferma il principio per cui l'arbitrato non può sostituirsi alla verifica del passivo.

• art.52 l.f.

  Affermata la regola di esclusività dell'accertamento del passivo: le domande dirette ad ottenere condanne o accertamenti di credito nei confronti di un soggetto sottoposto a procedura concorsuale sono improcedibili se non proposte nella sede di verifica del passivo.

• art.93 l.f.

  Riconnesso al sistema della verifica del passivo: richiamato come norma che contribuisce a delimitare l'obbligo di insinuazione e la necessità di esperire le pretese creditorie nella sede concorsuale.

• art.816-sexies c.p.c.

  Riferita alla tutela del contraddittorio nelle procedure in cui una parte subisce morte/estinzione o perdita di capacità; la Corte ha rilevato che la norma non è risolutiva della questione quando manchi l'effettiva partecipazione dell'organo concorsuale al procedimento arbitrale.

• art.829 co.1 nn.4 e 9 c.p.c.

  Richiamati come profili di nullità del lodo (es. violazione del limite della convenzione di arbitrato, violazione del contraddittorio); la Corte ha però sottolineato che la questione della potestas judicandi prevale e rende il lodo nullo per carenza di giurisdizione rispetto alla massa concorsuale.

• art.43 l.f.

  Discussa l'incidenza sull'interruzione del processo; la Corte ha escluso che l'art.43 produca effetti che impediscano la pronuncia di Cassazione o che modifichino la regola dell'esclusività della verifica del passivo.

• art.1665 c.c.

  Riferimento alla nozione di accettazione dell'opera; la Corte rileva che, se l'opera non è sostanzialmente esaurita o accettata, il rapporto non può dirsi esaurito e dunque soggetto agli effetti concorsuali.

Massime di principio

• Se, durante un arbitrato relativo a un appalto/subappalto, una delle parti viene sottoposta a fallimento o LCA e il rapporto contrattuale non è esaurito, le pretese di credito connesse al rapporto devono essere perseguite nella sede di verifica del passivo; l'arbitrato diviene improcedibile.
• La clausola compromissoria è accessoria al contratto: se il contratto si scioglie per effetto dell'apertura della procedura concorsuale (in assenza di subentro del curatore/commissario), la clausola compromissoria è inefficace e ogni lodo emesso è nullo e inopponibile alla massa.
• Prima di agire in arbitrato contro una società sottoposta a procedura concorsuale occorre verificare se il credito/oggetto della domanda rientra nelle materie riservate alla verifica del passivo; in tal caso l'azione arbitrale è improcedibile.
• Il curator/commissario dispone di uno spitium deliberandi (60 giorni ex art.81 l.f.) per decidere il subentro: un provvedimento decisivo da cui dipende la potestas judicandi degli arbitri nei confronti della procedura.
• In casi analoghi, chi rivendica crediti verso un soggetto in LCA/fallimento dovrebbe insinuarsi al passivo e partecipare al procedimento concorsuale anziché proseguire o esperire autonomamente azioni in arbitrato o giudiziarie ordinarie.
• Se sussiste incertezza sullo stato di esecuzione del contratto (es.: opere non accettate o contestate), accertare prima lo stato di esaurimento del rapporto: se il rapporto è già eseguito e non attiene a crediti verso la massa, la verifica concorsuale potrebbe non essere necessaria; al contrario, se il rapporto è pendente, prevale l'esclusività concorsuale.