Sentenza n. 252/2026 - Potenza, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente, già in servizio presso una Stazione Carabinieri, aveva presentato un’istanza di trasferimento ai sensi dell’art. 33, commi 3 e 5, della legge n. 104/1992, rappresentando esigenze assistenziali sia verso la nonna materna, riconosciuta in situazione di disabilità grave, sia verso il padre. Il provvedimento originario aveva disposto il trasferimento presso la Legione Carabinieri Basilicata per l’assistenza alla nonna, prevedendo il rientro alla sede originaria al venir meno delle relative necessità assistenziali, ma non si era pronunciato sulle esigenze riferite al padre. Il ricorrente ha dedotto difetto di istruttoria e di motivazione. In sede cautelare il TAR aveva ordinato il riesame. L’Amministrazione ha quindi adottato un nuovo provvedimento, impugnato con motivi aggiunti, dichiarando inammissibile la richiesta riferita al padre per mancata produzione di documentazione sanitaria attestante una disabilità in situazione di gravità. Con i motivi aggiunti il ricorrente ha sostenuto che il trasferimento spettasse anche in presenza della disabilità di cui all’art. 3, comma 1, della legge n. 104/1992 e ha invocato anche il diritto di precedenza previsto dall’art. 21 della medesima legge. Ha inoltre contestato, implicitamente, la tardività del riesame amministrativo rispetto al termine fissato nell’ordinanza cautelare.

La decisione

Il TAR ha dichiarato improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse, le censure rivolte contro l’originario provvedimento quanto al difetto di istruttoria e di motivazione, poiché il successivo riesame amministrativo aveva superato l’omissione e il thema decidendum si era concentrato sul nuovo provvedimento. Ha escluso che la tardiva adozione del riesame fosse viziante, ritenendo ordinatorio il termine fissato dal giudice e richiamando il principio di inesauribilità del potere amministrativo. Nel merito dei motivi aggiunti, ha ritenuto legittimo il diniego: l’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992, applicabile al personale militare in forza dell’art. 981 del d.lgs. n. 66/2010, tutela il trasferimento del lavoratore che assiste una persona con disabilità in situazione di gravità, quale definita dall’art. 3, comma 3, della stessa legge. Poiché il padre del ricorrente risultava affetto da disabilità non grave ai sensi dell’art. 3, comma 1, e non era stata prodotta documentazione più recente attestante un aggravamento, il beneficio non spettava. È stata inoltre esclusa la pertinenza dell’art. 21 della legge n. 104/1992, poiché tale disposizione riguarda la precedenza nel trasferimento del lavoratore disabile, non il trasferimento del lavoratore familiare di una persona disabile. Il ricorso e i motivi aggiunti sono stati respinti, con condanna del ricorrente alle spese di lite, liquidate in euro 3.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 33, commi 3 e 5, l. 104/1992

  Il lavoratore … ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede

  Il beneficio del trasferimento e della scelta della sede più vicina presuppone l’assistenza a una persona con disabilità in situazione di gravità, ai sensi dell’art. 3, comma 3, della stessa legge.

• art. 3, comma 1, l. 104/1992

  La disabilità non grave, classificata ai sensi del comma 1, non è sufficiente per ottenere il beneficio del trasferimento previsto dall’art. 33, commi 3 e 5, quando la richiesta è fondata sull’assistenza al familiare.

• art. 3, comma 3, l. 104/1992

  Qualora la compromissione, singola o plurima, abbia ridotto l’autonomia personale, correlata all’età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione, il sostegno è intensivo e determina priorità nei programmi e negli interventi dei servizi pubblici

  La situazione di disabilità grave richiesta dall’art. 33, comma 5, è quella caratterizzata dalla necessità di un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale.

• art. 21 l. 104/1992

  La persona handicappata con un grado di invalidità superiore ai due terzi ... ha diritto di scelta prioritaria tra le sedi disponibili. ... I soggetti di cui al comma 1 hanno la precedenza in sede di trasferimento a domanda

  La disposizione disciplina la precedenza nel trasferimento del lavoratore disabile e non è applicabile al trasferimento richiesto dal lavoratore in qualità di familiare della persona disabile.

• art. 981 d.lgs. 66/2010

  Rende applicabile ai militari l’istituto previsto dall’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992.

Massime di principio

• Il trasferimento del militare richiesto per esigenze di assistenza familiare ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 presuppone che la persona da assistere versi in una situazione di disabilità grave ai sensi dell’art. 3, comma 3, della medesima legge; la sola disabilità non grave di cui all’art. 3, comma 1, non è sufficiente.
• L’art. 21 della legge n. 104/1992, che riconosce una precedenza nel trasferimento, tutela il lavoratore direttamente disabile e non il lavoratore che chieda il trasferimento per assistere un familiare disabile.
• Il termine fissato dal giudice amministrativo per il riesame di un provvedimento ha natura ordinatoria, salvo diversa previsione; la sua inosservanza non determina di per sé l’illegittimità del provvedimento tardivamente adottato, anche in ragione dell’inesauribilità del potere amministrativo.
• Quando l’Amministrazione, in esecuzione di una misura cautelare di riesame, adotta un nuovo provvedimento che affronta l’omissione originaria, le censure rivolte contro il primo atto possono divenire improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, concentrandosi il giudizio sul nuovo provvedimento.

Come è indicizzato