Sentenza n. 11386/2026 - Roma, Sezione 2Q

Esito

La controversia

Il ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 27, 31 e 34 del d.P.R. n. 380/2001, dell'art. 21 delle N.T.A. del P.R.G. comunale, dell'art. 7 della l. n. 241/1990 e dell'art. 97 Cost., nonché eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà e illogicità manifesta. In particolare, ha sostenuto che la superficie massima della pergotenda avrebbe dovuto essere calcolata applicando il limite del 25% della superficie utile lorda dell'immobile, che la superficie già assentita con la SCIA del 2022 sarebbe stata di 34,40 mq anziché di 30,50 mq, che l'amministrazione avrebbe dovuto valutare il pregiudizio derivante dalla demolizione della parte legittimamente realizzata e verificare l'applicabilità della fiscalizzazione prevista dall'art. 34, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, nonché comunicare l'avvio del procedimento. Il TAR ha rilevato una significativa difformità tra gli elaborati grafici allegati alle SCIA del 2022 e del 2024, nei quali la superficie assentita risultava pari a 34,40 mq, e la relazione di sopralluogo e l'ordinanza, che indicavano invece 30,50 mq, senza che il Comune avesse spiegato tale divergenza né instaurato il contraddittorio procedimentale.

La decisione

Il ricorso è stato accolto nei limiti della censura relativa alla violazione dell'art. 7 della l. n. 241/1990. Il TAR ha ritenuto che, pur trattandosi di un potere repressivo di natura vincolata, la mancata comunicazione di avvio non potesse essere superata dall'art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241/1990, perché l'amministrazione non aveva chiarito la divergenza tra la superficie risultante dagli elaborati progettuali, pari a 34,40 mq, e quella considerata assentita nell'ordinanza, pari a 30,50 mq. L'apporto partecipativo del privato avrebbe potuto incidere sull'accertamento dei presupposti di fatto e sulla delimitazione dell'abuso. Sono state respinte le censure fondate sul limite massimo del 25% previsto dalle N.T.A., poiché per determinare la superficie assentita occorre fare riferimento al titolo edilizio concreto e non alla misura astrattamente autorizzabile. È stata inoltre respinta la censura relativa agli effetti della demolizione sulla parte legittima dell'edificio, poiché tali conseguenze vanno verificate nella fase esecutiva e non incidono sulla legittimità dell'ordinanza. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• artt. 27 e 31 d.P.R. n. 380/2001

  Costituiscono il fondamento del potere repressivo edilizio esercitato mediante l'ingiunzione di demolizione dell'opera difforme.

• art. 34, comma 2, d.P.R. n. 380/2001

  La relativa applicabilità è stata dedotta dal ricorrente, ma il TAR non ha accolto la censura; gli eventuali effetti negativi della demolizione sulla parte legittima devono essere verificati in sede esecutiva.

• art. 21, comma 2, N.T.A. del P.R.G. del Comune di Santa Marinella

  Sono altresì ammesse nel limite massimo del 25% della superficie utile lorda degli alloggi esistenti coperture, tettoie, zone d’ombra, pergotende, pergolati e similari, nei giardini aperti pertinenziali privati e sui terrazzi dei piani attici superiori al secondo piano escluso, realizzate in legno e/o metallo, aperte almeno su tre lati, con altezza massima pari a mt 2,80 e che rispettino i distacchi previsti dal codice civile con le proprietà confinanti, salvo diverso accordo tra i confinanti medesimi.

  Il limite del 25% individua la misura massima astrattamente autorizzabile, ma non sostituisce il titolo edilizio concreto quale parametro per determinare la superficie effettivamente assentita.

• art. 7 l. n. 241/1990

  La comunicazione di avvio è necessaria quando l'apporto del privato può contribuire all'accertamento dei presupposti di fatto, anche nell'ambito di un procedimento repressivo edilizio.

• art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990

  Non esclude l'annullabilità per omessa comunicazione di avvio quando permangono dubbi fattuali che un contraddittorio procedimentale avrebbe potuto chiarire.

Massime di principio

• Anche nell'esercizio del potere vincolato di repressione degli abusi edilizi, l'omessa comunicazione di avvio del procedimento può determinare l'illegittimità dell'ordinanza quando sussistano divergenze o incertezze sui presupposti fattuali dell'abuso e la partecipazione del destinatario sia potenzialmente idonea a chiarirle.
• Ai fini della delimitazione dell'abuso edilizio, la superficie concretamente assentita deve essere ricavata dal titolo edilizio rilasciato o formato, non dalla superficie massima astrattamente consentita dallo strumento urbanistico.
• Le conseguenze negative che la demolizione della parte abusiva può produrre sulla restante parte legittima dell'edificio costituiscono una questione esecutiva e, in assenza di ulteriori profili, non incidono sulla legittimità dell'ordinanza di demolizione.

Come è indicizzato