Sentenza n. 2702/2026 - Palermo, Sezione 1

Esito

La controversia

La società, esclusa dalla procedura negoziata per l’affidamento dell’accordo quadro, ha impugnato l’esclusione comunicata il 27 luglio 2026, il rigetto dell’istanza di riesame del 10 agosto 2026 e l’aggiudicazione del 7 agosto 2026. Ha dedotto: (1) che il decreto penale del 23 giugno 2010 a carico del legale rappresentante, convertito in pena pecuniaria e da lei ritenuto integralmente pagato, non doveva essere dichiarato nel DGUE, anche perché non risultante dal casellario giudiziale; (2) che il Comune non avrebbe chiarito come avesse acquisito l’informazione e avrebbe dovuto chiedere chiarimenti o integrazioni prima dell’esclusione; ha inoltre denunciato la tardività della comunicazione, sottoscritta o formata il 1° luglio e comunicata il 27 luglio 2026, e la lesione del diritto di difesa; (3) che la sanzione pecuniaria era stata pagata; (4) che, per la vetustà della condanna e il pagamento della pena, non sussistevano elementi per ravvisare un illecito professionale grave e attuale ai sensi dell’art. 98 d.lgs. 36/2023. Ha chiesto l’annullamento degli atti, il subentro ove possibile e, in subordine, il risarcimento di € 41.730,00 o della diversa somma accertata. La controinteressata ha depositato ricorso incidentale dopo il passaggio della causa in decisione, contestando la riammissione in autotutela della ricorrente.

La decisione

Il TAR ha definito il giudizio con sentenza semplificata all’esito della camera di consiglio cautelare. Non ha esaminato il ricorso incidentale della controinteressata, depositato il 25 settembre 2026 dopo il passaggio in decisione: la controinteressata, pur costituitasi, non era comparsa alla camera di consiglio per chiedere il rinvio necessario a proporlo ai sensi dell’art. 60 c.p.a. Nel merito ha respinto tutti i motivi. Quanto alla dichiarazione nel DGUE, il certificato acquisito dall’amministrazione attestava che la pena detentiva era stata ulteriormente convertita in sede esecutiva in libertà vigilata per 12 giorni; l’espiazione o il pagamento non esoneravano dall’obbligo dichiarativo. L’estinzione del reato per decorso del tempo non opera automaticamente, ma richiede una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione, assente nel caso concreto. Ha respinto anche le censure sulla mancata richiesta di chiarimenti e sull’acquisizione dell’informazione: la verifica delle cause di esclusione e dei requisiti è doverosa e viene svolta tramite la Banca dati nazionale ANAC. Il termine di cinque giorni previsto dall’art. 90 d.lgs. 36/2023 per comunicare l’esclusione è ordinatorio e sollecitatorio, non perentorio; il ritardo non invalida l’atto né lede il diritto di difesa, poiché il termine per impugnare decorre dalla comunicazione o dalla piena disponibilità degli atti. Il pagamento dedotto non superava il fatto che la sanzione era una pena afflittiva convertita in libertà vigilata. Infine, la valutazione comunale di inaffidabilità non è stata ritenuta irragionevole o illogica: ha considerato congiuntamente il precedente penale del legale rappresentante e la sua totale omissione nel DGUE, ritenuta reticente e potenzialmente indicativa di volontà occultatoria. La domanda risarcitoria non è stata esaminata nel merito, poiché la legittimità dell’esclusione escludeva il presupposto dell’ingiustizia del danno. Ricorso respinto; spese compensate.

Norme richiamate

• art. 60 c.p.a.

  la stessa parte ha tuttavia ritenuto di non presenziare alla camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, sede nella quale sarebbe stato suo onere chiedere – come previsto dall’art. 60 cod. proc. amm. – “..il rinvio per consentire la proposizione di ricorso incidentale”.

  Quando il giudizio può essere definito con sentenza semplificata in esito alla camera di consiglio cautelare, la parte interessata a proporre ricorso incidentale deve comparire e chiedere il rinvio a tale fine; il ricorso depositato dopo il passaggio in decisione non viene esaminato.

• art. 95, comma 3, lett. d), d.lgs. 36/2023

  quanto al fatto che il reato si sarebbe “estinto” per il decorso del tempo dalla sua commissione, l’art. 95, comma 3, lett. d del codice degli appalti allorché si riferisce ai reati dichiarati estinti, presuppone una declaratoria giudiziale, prevista, peraltro, dall’art. 676 c.p.p., insussistente nel caso di specie.

  L’estinzione del reato rilevante ai fini della disciplina delle esclusioni richiede una declaratoria giudiziale: il mero decorso del tempo non esonera l’operatore dall’obbligo di dichiarare la condanna.

• art. 90 d.lgs. 36/2023

  nemmeno è ravvisabile la dedotta tardività della comunicazione di esclusione atteso che il termine di gg. cinque di cui all’art. 90 del d. lgs 36/2023, previsto per la comunicazione di esclusione, non è affatto perentorio ma ha natura meramente ordinatoria e sollecitatoria.

  Il termine di cinque giorni per comunicare l’esclusione ha natura ordinatoria e sollecitatoria; la sua inosservanza non determina, di per sé, l’illegittimità o l’inefficacia dell’esclusione.

• art. 98 d.lgs. 36/2023

  Nel caso di specie, la valutazione di inaffidabilità complessivamente espressa dall’amministrazione non può ritenersi irragionevole o illogica nel quadro degli spazi di discrezionalità ad essa rimessi, tenuto conto che - alla luce dell’art. 4 del codice degli appalti, il quale afferma che “le disposizioni del codice di interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli articoli 1, 2, e 3” - esce rafforzata l’autonomia decisionale dell’ente, in particolare, in relazione all’esercizio del potere di esclusione dell’operatore economico per inaffidabilità la quale urta, inevitabilmente proprio contro il rapporto di fiducia che deve necessariamente essere presente tra stazione appaltante e appaltatore.

  La stazione appaltante dispone di un margine discrezionale nella valutazione dell’affidabilità dell’operatore e può considerare, insieme al precedente penale, anche l’omissione della relativa dichiarazione nel DGUE; il giudice non sostituisce la propria valutazione a quella amministrativa se questa non è distorta, apparente, irragionevole o illogica.

• art. 120 c.p.a.

  Questo perché il termine decadenziale di 30 giorni per impugnare l’esclusione dinanzi al TAR (ex art. 120 c.p.a.) inizia a decorrere solo dal momento in cui il concorrente riceve la comunicazione o ha piena disponibilità degli atti sulla piattaforma digitale ex artt. 36 e 90 del Codice.

  Il termine per impugnare l’esclusione decorre dalla ricezione della comunicazione o dalla piena disponibilità degli atti sulla piattaforma digitale, non dalla mera adozione dell’atto.

• art. 2043 c.c.

  La riscontrata legittimità della disposta esclusione esime il Collegio dall’esaminare la domanda risarcitoria che, com’è noto, presuppone che il giudice riscontri la sua illegittimità quale presupposto necessario per ritenere sussistente il requisito della “ingiustizia del danno” ai sensi dell’art. 2043 del codice civile.

  Nel caso in cui il risarcimento sia fondato sull’illegittimità dell’esclusione, l’accertamento della legittimità dell’atto esclude il presupposto dell’ingiustizia del danno e rende non necessario l’esame della domanda risarcitoria.

Massime di principio

• L’estinzione del reato, ai fini dell’obbligo di dichiarare una condanna in una procedura di gara, non consegue automaticamente al decorso del tempo: occorre una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione; in assenza di tale declaratoria, il concorrente non è esonerato dall’obbligo dichiarativo.
• La stazione appaltante può valutare discrezionalmente l’affidabilità dell’operatore economico considerando congiuntamente il precedente penale del suo rappresentante e l’omessa dichiarazione nel DGUE. Il sindacato giurisdizionale non può sostituirsi alla valutazione amministrativa quando questa non sia distorta, apparente, irragionevole o illogica.
• Il termine di cinque giorni previsto per la comunicazione dell’esclusione dalla gara ha natura ordinatoria e sollecitatoria: il suo superamento non invalida l’esclusione e non lede, di per sé, il diritto di difesa, poiché il termine per impugnare decorre dalla comunicazione o dalla piena disponibilità degli atti.
• La parte costituita che intenda proporre ricorso incidentale in un giudizio definibile con sentenza semplificata in esito alla camera di consiglio cautelare deve chiedere in quella sede il rinvio per proporlo; il deposito successivo al passaggio in decisione non è esaminabile.

Come è indicizzato