Sentenza n. 4209/2026 - Napoli, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’esclusione da una procedura suddivisa in sei lotti, indetta da ASIA Napoli S.p.A. per la stipulazione di contratti attivi aventi a oggetto la vendita di rifiuti EER 15.01.06, nonché, con motivi aggiunti, l’aggiudicazione dei lotti 2 e 4 ad altri concorrenti. L’esclusione era stata disposta per una presunta violazione degli obblighi di assunzione delle categorie protette previsti dalla legge n. 68 del 1999, sulla base di certificazioni riferite a una situazione aziendale anteriore alla presentazione dell’offerta. La ricorrente ha dedotto: difetto di istruttoria, poiché l’amministrazione non avrebbe verificato la situazione effettiva e attuale dell’impresa; omessa considerazione delle assunzioni di due lavoratrici appartenenti alle categorie protette, effettuate prima della scadenza del termine per le offerte; omessa considerazione delle richieste di preselezione rivolte al collocamento mirato; mancata valorizzazione della successiva attestazione regionale di regolarità; violazione dei principi applicabili ai contratti attivi, sostenendo che l’art. 13, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 esclude l’applicazione integrale del Codice dei contratti pubblici; illegittima applicazione automatica della regola del possesso dei requisiti alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, in assenza di una chiara previsione della lex specialis; violazione dei principi di risultato, fiducia, accesso al mercato e massima partecipazione; mancato esame della regolarizzazione quale misura di self-cleaning. ASIA ha eccepito la mancata impugnazione della lex specialis, il difetto di legittimazione passiva e il difetto di giurisdizione, sostenendo inoltre la correttezza dell’esclusione sulla base degli accertamenti regionali.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni preliminari. Non era necessaria l’impugnazione della lex specialis, poiché le censure riguardavano il concreto provvedimento di esclusione e non una clausola immediatamente lesiva. ASIA era legittimata passivamente, essendo il soggetto che aveva indetto e gestito la procedura e adottato l’esclusione, anche se l’accertamento presupposto era stato svolto da altra amministrazione. Sussisteva la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, trattandosi di controversia relativa all’esclusione e alla successiva aggiudicazione in una procedura di affidamento. Nel merito, il contratto è stato qualificato come contratto attivo, poiché diretto a procurare un’entrata all’amministrazione mediante la vendita di rifiuti. Ai sensi dell’art. 13, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, il Codice dei contratti pubblici non si applica integralmente ai contratti attivi, ma solo nei limiti delle disposizioni espressamente richiamate e compatibili, restando applicabili i principi generali di imparzialità, trasparenza, concorrenza, buon andamento, risultato, fiducia e accesso al mercato. Il richiamo all’art. 94 del Codice contenuto nella lex specialis non trasformava la procedura in un ordinario appalto integralmente assoggettato al Codice, ma valeva quale richiamo puntuale alle cause di esclusione, da interpretare in modo rigoroso, non estensivo e coerente con la natura del contratto attivo. In assenza di una disposizione normativa o di una clausola chiara che imponesse il possesso del requisito alla scadenza delle offerte e precludesse ogni regolarizzazione successiva, non era possibile escludere automaticamente l’operatore che avesse regolarizzato la propria posizione nel corso della procedura e comunque prima dell’aggiudicazione. L’amministrazione avrebbe dovuto verificare in modo completo la situazione attuale dell’impresa, esaminando la documentazione prodotta e l’attestazione regionale di regolarità, nonché valutare in contraddittorio l’idoneità delle misure di regolarizzazione a dimostrare il recupero dell’affidabilità. L’esclusione è stata quindi annullata per erronea applicazione della disciplina e difetto di istruttoria. Per illegittimità derivata è stata annullata anche l’aggiudicazione dei lotti 2 e 4. Le spese sono state compensate tra tutte le parti.

Norme richiamate

• art. 60 c.p.a.

  SENTENZA ex art. 60 cod. proc. amm.

  La controversia è stata definita con sentenza in forma semplificata, sentite le parti in camera di consiglio.

• artt. 73, comma 1, lett. c), e 76 R.D. n. 827/1924

  procedura d’asta ... finalizzata alla stipulazione ... di un contratto attivo avente ad oggetto la vendita del rifiuto EER 15.01.06

  Le disposizioni costituiscono la base normativa della procedura d’asta per la vendita del rifiuto.

• art. 2, comma 1, lett. h), Allegato I.1 d.lgs. n. 36/2023

  La disposizione è richiamata per qualificare il rapporto come contratto attivo.

• art. 13, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  I contratti attivi sono esclusi dall’applicazione integrale del Codice dei contratti pubblici; le disposizioni codicistiche si applicano soltanto se espressamente richiamate e compatibili con la natura del rapporto.

• art. 13, comma 5, d.lgs. n. 36/2023

  Gli affidamenti di contratti attivi che offrano opportunità di guadagno economico devono rispettare i principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato.

• artt. 1, 2 e 3 d.lgs. n. 36/2023

  I principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato orientano l’interpretazione dei requisiti di partecipazione nei contratti attivi e ostano a esclusioni meramente formalistiche.

• art. 94 d.lgs. n. 36/2023

  Il richiamo della disposizione nella lex specialis vale quale richiamo puntuale alle cause di esclusione, ma non comporta l’integrale applicazione del regime degli appalti passivi né l’automatica irrilevanza delle regolarizzazioni intervenute durante la procedura.

• art. 94, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 36/2023

  La causa di esclusione collegata agli obblighi di assunzione delle categorie protette non esonera la stazione appaltante da una verifica completa, attuale e non meramente formale della posizione dell’operatore.

• legge 12 marzo 1999, n. 68

  Gli obblighi di assunzione delle categorie protette costituiscono il requisito sostanziale la cui presunta violazione aveva determinato l’esclusione.

Massime di principio

• Nei contratti attivi, diretti a procurare un’entrata all’amministrazione, il d.lgs. n. 36 del 2023 non si applica integralmente: le sue disposizioni operano soltanto se espressamente richiamate dalla lex specialis e se compatibili con la natura del rapporto, mentre trovano comunque applicazione i principi di imparzialità, trasparenza, concorrenza, buon andamento, risultato, fiducia e accesso al mercato.
• Il richiamo, nella disciplina di gara relativa a un contratto attivo, a una specifica disposizione del Codice dei contratti pubblici non comporta il recepimento dell’intero regime degli appalti passivi né delle regole applicative non espressamente previste e incompatibili con la natura del contratto.
• In assenza di una norma o di una clausola della lex specialis chiara e inequivoca che imponga il possesso di un requisito alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte e precluda la regolarizzazione successiva, non è legittima l’esclusione automatica dell’operatore che abbia regolarizzato la propria posizione nel corso della procedura e comunque prima dell’aggiudicazione.
• La stazione appaltante non può fondare l’esclusione su certificazioni riferite a una situazione aziendale anteriore senza verificare la posizione effettiva e attuale dell’operatore alla luce della documentazione prodotta e delle eventuali attestazioni sopravvenute dell’autorità competente.
• Quando l’operatore deduce fatti idonei a dimostrare la regolarizzazione della propria posizione e il recupero dell’affidabilità, la stazione appaltante deve svolgere una valutazione espressa e completa di tali elementi, anche con riferimento alla gara in corso, senza applicare automaticamente la causa espulsiva.
• La stazione appaltante che ha adottato il provvedimento di esclusione è legittimata passivamente anche quando l’accertamento amministrativo presupposto sia stato compiuto da un’altra amministrazione; in tal caso, il giudice amministrativo verifica incidentalmente l’accertamento nei limiti necessari a scrutinare la legittimità dell’esclusione.

Come è indicizzato