Sentenza n. 5284/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'impresa era stata esclusa da una procedura aperta per l'affidamento, mediante accordo quadro, di lavori di manutenzione stradale del Comune di Corato. La stazione appaltante aveva ritenuto insufficiente la qualificazione SOA posseduta nella categoria prevalente OG3, classifica III-bis, poiché l'impresa, partecipando singolarmente e non possedendo la qualificazione nella categoria scorporabile OG2, avrebbe dovuto coprire l'intero valore globale stimato dell'appalto, comprensivo del quinto d'obbligo: 1.823.100 euro. La qualificazione OG3 posseduta consentiva invece, anche con l'incremento del quinto, la copertura fino a 1.800.000 euro. L'appellante ha dedotto errori in procedendo e in iudicando, violazione dei principi di legalità, trasparenza, favor partecipationis, vincolatività della lex specialis e autovincolo procedimentale, violazione degli artt. 14, 100 e 120 del d.lgs. 36/2023, degli artt. 1362 e 1363 c.c., carenza di istruttoria ed eccesso di potere per illogicità e ingiustizia manifesta. Ha sostenuto che i requisiti SOA dovessero essere parametrati all'importo totale dei lavori posto a base di gara, pari a 1.519.250 euro, e non al valore globale stimato comprensivo dell'opzione del quinto; in subordine, ha affermato di essere qualificata considerando il ribasso offerto. Ha inoltre riproposto i motivi di primo grado ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.a. L'aggiudicataria ha proposto appello incidentale contro la declaratoria di improcedibilità del proprio ricorso incidentale.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello principale e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto che l'art. 14, comma 4, del d.lgs. 36/2023 imponga di calcolare il valore stimato dell'appalto sulla base dell'importo totale massimo pagabile, comprese le opzioni e gli eventuali rinnovi espressamente previsti negli atti di gara. Tale valore non rileva soltanto per individuare la soglia di rilevanza europea, ma anche per determinare la capacità economico-finanziaria e tecnico-operativa richiesta ai concorrenti ai sensi dell'art. 100 del d.lgs. 36/2023. Poiché la lex specialis prevedeva espressamente la facoltà della stazione appaltante di imporre un aumento delle prestazioni fino al quinto dell'importo contrattuale, l'operatore doveva essere qualificato, già al momento della partecipazione, per l'intero valore massimo prevedibile di 1.823.100 euro. La qualificazione posseduta dall'impresa, anche incrementata del quinto, arrivava soltanto a 1.800.000 euro e non era quindi sufficiente. È stata respinta anche la tesi secondo cui il requisito avrebbe dovuto essere verificato considerando il ribasso offerto: la qualificazione SOA deve essere accertata ex ante, alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, sulla base di un parametro oggettivo e uniforme previsto dalla lex specialis, non modificabile in funzione della strategia economica del singolo concorrente. Il piano dell'offerta economica è distinto da quello dei requisiti di partecipazione. L'appello incidentale dell'aggiudicataria è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, conseguente al rigetto dell'appello principale. L'appellante è stato condannato al pagamento delle spese, liquidate in 3.000 euro in favore del Comune e 3.000 euro in favore dell'aggiudicataria, oltre oneri di legge.

Norme richiamate

• art. 14, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Il calcolo dell'importo stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'imposta sul valore aggiunto (IVA), valutato dalla stazione appaltante. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara. Quando la stazione appaltante prevede premi o pagamenti per i candidati o gli offerenti, ne tiene conto nel calcolo dell'importo stimato dell'appalto.

  Il valore globale stimato comprende l'importo massimo complessivamente prevedibile, incluse le opzioni espressamente previste, e costituisce parametro anche per la determinazione della capacità tecnica necessaria alla partecipazione.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  I requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-operativa devono essere parametrati ex ante al valore contrattuale massimo ipotizzabile dell'appalto.

• art. 120, comma 9, d.lgs. 36/2023

  La previsione nella lex specialis della facoltà di imporre l'aumento o la diminuzione delle prestazioni fino al quinto dell'importo contrattuale concorre alla determinazione del valore globale stimato e deve essere considerata ai fini della qualificazione.

• art. 59, comma 3, d.lgs. 36/2023

  La procedura riguardava un accordo quadro per lavori; la norma è richiamata nella descrizione della gara, senza ulteriore interpretazione autonoma nella decisione.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  L'appellante ha riproposto i motivi di primo grado ai sensi della disposizione; la sentenza non sviluppa una specifica interpretazione ulteriore.

• artt. 1362 e 1363 c.c.

  L'appellante ha invocato i criteri letterale e sistematico per l'interpretazione della lex specialis; il Consiglio di Stato ha comunque ritenuto che la clausola sul quinto d'obbligo fosse espressa e vincolante.

Massime di principio

• Ai sensi dell'art. 14, comma 4, del d.lgs. 36/2023, il valore stimato di un appalto comprende l'importo massimo complessivamente pagabile, incluse le opzioni e i rinnovi espressamente previsti negli atti di gara.
• Quando la lex specialis prevede la facoltà della stazione appaltante di imporre un incremento delle prestazioni fino al quinto dell'importo contrattuale, tale incremento concorre al valore globale stimato dell'appalto e deve essere considerato nella determinazione dei requisiti di qualificazione richiesti ai concorrenti.
• La capacità tecnico-operativa dell'operatore economico deve essere verificata ex ante, alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, sul valore contrattuale massimo oggettivamente prevedibile secondo la lex specialis, a tutela della corretta esecuzione dell'appalto e della par condicio.
• La qualificazione SOA richiesta per la partecipazione non può essere parametrata al ribasso offerto dal singolo concorrente: i requisiti di ammissione devono restare uniformi e predeterminati, senza dipendere dalla strategia economica dell'offerta.
• Il valore globale stimato dell'appalto non rileva soltanto per stabilire l'applicazione della disciplina sopra o sotto soglia, ma concorre anche alla determinazione dei requisiti speciali di partecipazione previsti dall'art. 100 del d.lgs. 36/2023.

Come è indicizzato