Ordinanza n. 242/2026 - Bari, Sezione 2

Esito

La controversia

Le ricorrenti hanno impugnato, chiedendone la sospensione cautelare, il provvedimento di esclusione e gli atti connessi, domandando inoltre, ove stipulato, la declaratoria di inefficacia dell’accordo quadro e il subentro quale risarcimento in forma specifica. L’esclusione è stata motivata dalla contestazione di un illecito professionale ai sensi dell’art. 98, comma 3, lett. g) e lett. h), nn. 3 e 5, d.lgs. 36/2023, riferito a una società componente il RTI. Dopo la scadenza del termine per presentare le offerte e prima dell’aggiudicazione, tale società era stata coinvolta in vicende penali riguardanti reati tributari e fiscali e l’indebita percezione di erogazioni pubbliche ex art. 316-ter c.p. Nell’ambito delle vicende erano stati emessi una comunicazione di garanzia e provvedimenti cautelari personali e reali. Tali circostanze non erano state comunicate alla stazione appaltante, che le aveva apprese da terzi. In sede cautelare il Collegio ha rilevato criticità sull’applicazione dell’art. 97 d.lgs. 36/2023, in assenza dell’estromissione o sostituzione dell’operatore coinvolto, e ha esaminato l’idoneità delle misure di self-cleaning adottate, contestate dalle ricorrenti quanto a tempi ed esecuzione.

La decisione

Il TAR ha respinto l’istanza cautelare, rinviando la trattazione del merito all’udienza pubblica del 12 gennaio 2027. A un esame preliminare, il Collegio ha ravvisato fondati elementi di criticità sull’applicabilità dell’art. 97 d.lgs. 36/2023, non essendo stata disposta l’estromissione o la sostituzione della componente del RTI implicata nelle vicende penali. Ha tuttavia ritenuto che la valutazione della stazione appaltante sull’inidoneità delle misure di self-cleaning non presentasse, allo stato, manifesta irragionevolezza o abnormità, ferma la necessità di ulteriori approfondimenti nel merito. La mancata comunicazione tempestiva dei provvedimenti cautelari personali o reali è stata considerata una condotta omissiva obiettivamente rilevante ai fini del giudizio di affidabilità, in violazione dell’art. 96, comma 12, d.lgs. 36/2023. Il periculum in mora è stato escluso, poiché il pregiudizio prospettato non è stato ritenuto grave e irreparabile ed è stato considerato eventualmente risarcibile per equivalente. Nel bilanciamento degli interessi è stata accordata prevalenza alla prosecuzione spedita della procedura selettiva, anche in ragione dell’oggetto del servizio, ai sensi dell’art. 1 d.lgs. 36/2023 e dell’art. 120, comma 10, c.p.a. Le spese della fase cautelare sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 96, comma 12, d.lgs. 36/2023

  provvedimenti cautelari personali o reali

  La mancata immediata comunicazione alla stazione appaltante dei provvedimenti cautelari personali o reali cui l’operatore è destinatario costituisce condotta omissiva obiettivamente rilevante nel giudizio di affidabilità.

• art. 97, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023

  Sono ravvisabili criticità nell’applicazione dell’istituto in assenza dell’estromissione o sostituzione dell’operatore componente del raggruppamento implicato nelle vicende penali.

• art. 98, comma 3, lett. g) e lett. h), nn. 3 e 5, d.lgs. 36/2023

  La disposizione è stata posta a fondamento della contestazione dell’illecito professionale che ha giustificato l’esclusione dalla gara.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Nel bilanciamento cautelare, il principio relativo al risultato dell’affidamento è stato valorizzato a sostegno dello spedito svolgimento della procedura selettiva.

• art. 120, comma 10, c.p.a.

  La previsione è stata richiamata, unitamente all’art. 1 d.lgs. 36/2023, per accordare prevalenza alla rapida prosecuzione della procedura nella fase cautelare.

• art. 55 c.p.a.

  Disciplina la domanda cautelare esaminata dal TAR.

• artt. 121 e 122 c.p.a.

  Richiamati nella domanda per la declaratoria di inefficacia dell’accordo quadro eventualmente stipulato.

• art. 124 c.p.a.

  Richiamato nella domanda di subentro quale forma di risarcimento in forma specifica.

Massime di principio

• La mancata immediata comunicazione alla stazione appaltante di provvedimenti cautelari personali o reali adottati nei confronti di un operatore economico costituisce una condotta omissiva obiettivamente rilevante nella valutazione della sua affidabilità professionale.
• Quando un componente di un raggruppamento temporaneo è coinvolto in vicende penalmente rilevanti, l’applicazione dell’art. 97 d.lgs. 36/2023 può presentare criticità qualora non siano disposte l’estromissione o la sostituzione dell’operatore interessato.
• La valutazione della stazione appaltante sull’inidoneità delle misure di self-cleaning non è censurabile in sede cautelare in assenza di manifesta irragionevolezza o abnormità, restando necessari gli ulteriori approfondimenti propri del giudizio di merito.
• La sospensione cautelare di un’esclusione dalla gara richiede un pregiudizio grave e irreparabile; tale requisito non ricorre quando il danno prospettato sia suscettibile di eventuale ristoro per equivalente.
• Nel bilanciamento cautelare degli interessi, la necessità di assicurare lo spedito svolgimento di una procedura per l’affidamento di un servizio può prevalere sull’interesse alla sospensione dell’esclusione, ove il pregiudizio allegato non presenti carattere di gravità e irreparabilità.

Come è indicizzato