Sentenza n. 1915/2026 - Catania, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti della procedura aperta indetta dal Comune di Catania per interventi di riqualificazione viaria, contestando il calcolo della soglia di anomalia secondo il Metodo A dell’Allegato II.2 al d.lgs. 36/2023. La stazione appaltante aveva considerato distintamente, ai fini del taglio delle ali, le offerte recanti identico ribasso collocate nelle ali, applicando il criterio assoluto, mentre il ricorrente sosteneva l’obbligo di considerarle unitariamente, secondo il criterio del blocco unitario. Il ricorrente ha dedotto violazione e falsa applicazione degli artt. 50 e 54 del d.lgs. 36/2023, dell’Allegato II.2 e della lex specialis, nonché dei principi di risultato, par condicio, concorrenza, ragionevolezza, proporzionalità, buona fede e buon andamento; ha inoltre dedotto difetto di istruttoria, sviamento e ingiustizia manifesta, contestando la possibilità che una scheda della piattaforma telematica Net4market introducesse il criterio assoluto senza una determinazione espressa della stazione appaltante. Il Comune ha eccepito la tardività del ricorso, la violazione del principio di invarianza e l’infondatezza nel merito. La controinteressata ha eccepito il difetto di prova di resistenza, l’omessa impugnazione del verbale e della scheda telematica e la tardività dell’impugnazione della lex specialis. La Regione Siciliana ha dedotto il proprio difetto di legittimazione passiva.

La decisione

Il TAR ha estromesso la Regione Siciliana, ritenendola priva di legittimazione passiva perché non aveva adottato alcuno degli atti lesivi. Ha respinto l’eccezione di tardività: ai sensi dell’art. 120 c.p.a., come modificato dal d.lgs. 36/2023, il termine di trenta giorni decorre dalla comunicazione dell’aggiudicazione o dalla messa a disposizione degli atti secondo gli artt. 36 e 90 del Codice dei contratti, non dalla mera pubblicazione dei verbali. Ha respinto anche le eccezioni di carenza di interesse e di violazione del principio di invarianza, rilevando che la contestazione riguardava la correttezza del metodo di calcolo della soglia, non una variazione sopravvenuta della platea dei concorrenti; il principio di invarianza non impedisce il sindacato giurisdizionale sulla corretta applicazione dei criteri matematici previsti dalla legge e dalla lex specialis. Ha ritenuto tempestiva anche la contestazione del criterio di calcolo, poiché la clausola non era immediatamente escludente o impeditiva e la lesione si era concretizzata con l’aggiudicazione. La scheda informativa della piattaforma non è stata considerata parte della lex specialis né idonea a introdurre il criterio assoluto: mancava una chiara imputabilità della scelta alla stazione appaltante e, comunque, la piattaforma costituiva soltanto uno strumento tecnico, non autorizzato a modificare o derogare al disciplinare. Nel merito, il TAR ha ritenuto che il Metodo A dell’Allegato II.2 riproduca la disciplina previgente e conservi la struttura bifasica del taglio delle ali: le offerte uguali devono essere considerate distintamente nel calcolo delle medie delle offerte intermedie, ma devono essere accantonate unitariamente quando ricadono nelle ali, anche se l’identico ribasso si trova all’interno delle ali. Ha quindi ritenuto illegittimo il criterio assoluto applicato dal Comune, discostandosi dalla diversa interpretazione accolta dal CGARS con sentenza n. 234/2026. L’aggiudicazione e gli atti impugnati sono stati annullati nei limiti dell’interesse del ricorrente, con obbligo per l’amministrazione di rinnovare il calcolo della soglia di anomalia e compiere gli atti consequenziali. Non è stata dichiarata l’inefficacia del contratto, non risultando stipulato, né è stato disposto il risarcimento, essendo stata accolta la tutela in forma specifica. Le spese sono state integralmente compensate per la novità e la complessità della questione e per il contrasto giurisprudenziale.

Norme richiamate

• art. 120 c.p.a.

  Per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti [...] sono proposti nel termine di trenta giorni. Il termine decorre [...] dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 90 del codice dei contratti pubblici [...] oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice.

  Il termine per impugnare decorre dalla comunicazione dell’aggiudicazione o dalla messa a disposizione degli atti prevista dal Codice dei contratti, non dalla mera pubblicazione dei verbali quando l’aggiudicazione non sia ancora stata comunicata.

• art. 36, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023

  L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili [...] contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione.

  La messa a disposizione contestuale degli atti e dell’offerta dell’aggiudicatario assicura conoscenza effettiva e certezza del dies a quo del termine di impugnazione.

• art. 90 d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti comunicano entro cinque giorni dall’adozione [...] l’aggiudicazione [...] a tutti i candidati e concorrenti che hanno presentato un’offerta ammessa in gara.

  La comunicazione dell’aggiudicazione costituisce, insieme alla messa a disposizione degli atti, il riferimento temporale ordinario per la decorrenza del termine processuale.

• art. 108, comma 12, d.lgs. 36/2023

  Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione [...] non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia.

  Il principio di invarianza impedisce il ricalcolo della soglia per effetto di variazioni sopravvenute nella platea dei concorrenti, ma non preclude il controllo sulla correttezza del calcolo originariamente eseguito secondo legge e lex specialis.

• art. 82 d.lgs. 36/2023

  I documenti di gara comprendono in particolare: a) il bando, l’avviso di gara o la lettera di invito; b) il disciplinare di gara; c) il capitolato speciale; d) le condizioni contrattuali proposte.

  Un atto atipico può integrare la lex specialis solo se chiaramente imputabile alla stazione appaltante; una scheda informativa generata o configurata dalla piattaforma, priva di tale imputabilità, non può modificare le regole di gara.

• art. 54, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2.

  La scelta del metodo di determinazione della soglia di anomalia deve essere effettuata e indicata negli atti di gara; la piattaforma telematica non può sostituire una determinazione amministrativa espressa né derogare alla disciplina normativa.

• Allegato II.2, Metodo A, lett. a), d.lgs. 36/2023

  Le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare.

  La disposizione distingue la fase di accantonamento delle ali, nella quale le offerte uguali devono essere accantonate unitariamente, dalla successiva fase di calcolo delle medie sulle offerte intermedie, nella quale i valori uguali sono considerati distintamente.

• art. 2700 c.c.

  La fede privilegiata del verbale copre la provenienza, le dichiarazioni, i fatti avvenuti in presenza del pubblico ufficiale e quelli da lui compiuti, ma non si estende alla correttezza sostanziale delle operazioni amministrative documentate.

• art. 41 c.p.a.

  La legittimazione passiva spetta all’amministrazione che ha adottato l’atto lesivo; non è sufficiente la partecipazione al procedimento senza adozione della determinazione finale.

Massime di principio

• Nel Metodo A dell’Allegato II.2 al d.lgs. 36/2023, ai fini del taglio delle ali, le offerte recanti identico ribasso devono essere accantonate unitariamente quando il valore coincide con quello delle offerte da accantonare, anche se le offerte identiche si trovano all’interno delle ali; solo le offerte intermedie residue sono considerate distintamente nel calcolo delle medie e degli scarti.
• Il principio di invarianza della soglia di anomalia non impedisce di contestare in giudizio l’erronea applicazione delle regole matematiche di calcolo previste dalla legge o dalla lex specialis. Esso impedisce il ricalcolo derivante da variazioni sopravvenute della platea dei concorrenti, non la correzione giurisdizionale di un calcolo originariamente illegittimo.
• Nelle gare pubbliche, il termine per impugnare l’aggiudicazione decorre dalla comunicazione prevista dall’art. 90 del d.lgs. 36/2023 o dalla contestuale messa a disposizione degli atti ai sensi dell’art. 36, commi 1 e 2, e non dalla mera conoscenza anticipata di verbali endoprocedimentali, salvo che questi producano una lesione immediata e autonoma.
• La scelta del metodo di determinazione della soglia di anomalia deve risultare dagli atti di gara o da un atto espressamente imputabile alla stazione appaltante. Una configurazione, preimpostazione o scheda informativa della piattaforma telematica non può modificare o derogare alla lex specialis né sostituire la determinazione amministrativa richiesta dall’art. 54, comma 2, d.lgs. 36/2023.
• Le clausole della lex specialis relative al metodo di calcolo della soglia di anomalia non sono soggette a impugnazione immediata se non impediscono la partecipazione o la formulazione consapevole dell’offerta; l’interesse a ricorrere nasce con l’aggiudicazione e con l’applicazione concreta della clausola.

Come è indicizzato