Sentenza n. 3853/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La gara, aggiudicata con il criterio del minor prezzo, prevedeva una verifica preliminare di conformità tecnica dei prodotti offerti e prescriveva, a pena di esclusione, specifiche caratteristiche minime dei kit. L’impresa seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione e, con motivi aggiunti, i verbali del Seggio di conformità tecnica adottati dopo l’aggiudicazione. In appello ha dedotto: la carenza della documentazione tecnica obbligatoria relativa a diversi componenti del kit; la violazione dell’art. 98 del d.lgs. n. 36/2023 per grave illecito professionale, in ragione della produzione di documentazione asseritamente fuorviante o riferita a prodotti diversi; la violazione dell’autovincolo derivante dai chiarimenti resi dalla stazione appaltante in fase di gara; il difetto di motivazione dei verbali originari; l’illegittimità dei verbali nn. 4 e 5, adottati dopo la conclusione della gara e dopo la proposizione del ricorso, quali motivazioni postume; l’illogicità e il carattere tautologico delle valutazioni di equivalenza tecnica, anche perché fondate su verifiche meramente visive; la mancata verifica dell’anomalia dell’offerta economica, caratterizzata da un ribasso molto elevato; l’inapplicabilità del principio di equivalenza a una fornitura standardizzata disciplinata dettagliatamente dalla lex specialis. Il Collegio ha esaminato prioritariamente, secondo il principio della ragione più liquida, la censura relativa al requisito tecnico n. 14, che imponeva due contenitori monouso da 0,4 ml di liquido compatibile con il DNA. L’aggiudicataria aveva offerto un solo contenitore da 2 ml. L’appellante ha inoltre evidenziato che, a fronte di un quesito sulla possibilità di offrire due contenitori da 2 ml, la stazione appaltante aveva confermato la prescrizione del capitolato.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibili i documenti prodotti per la prima volta in appello, ai sensi dell’art. 104, comma 2, c.p.a., perché anteriori al giudizio o consistenti in una perizia di parte non producibile per la prima volta in appello. Nel merito ha accolto l’appello, riformando la sentenza del TAR e accogliendo il ricorso di primo grado. Ha ritenuto che l’offerta dell’aggiudicataria violasse la lex specialis e il principio di par condicio, poiché non rispettava il requisito minimo dei due contenitori distinti da 0,4 ml. Il principio di equivalenza non poteva giustificare tale ammissione: pur perseguendo il favor partecipationis, esso non può sovvertire la legge di gara e deve essere valutato rispetto allo scopo del singolo requisito, non alle finalità complessive dell’appalto. L’offerta di un solo contenitore da 2 ml non dimostrava il conseguimento della finalità sottesa alla richiesta di due contenitori distinti, che poteva consistere nella necessità di conservare separatamente due campioni. La motivazione postuma del Seggio, secondo cui il contenitore unico costituiva una miglioria per la maggiore capienza complessiva, non spiegava la ragione della prescrizione relativa alla pluralità dei contenitori. La stazione appaltante aveva inoltre agito in modo contraddittorio rispetto al chiarimento reso in gara, che aveva escluso persino la possibilità di offrire due contenitori di dimensioni maggiori. I chiarimenti, pur non potendo modificare la lex specialis, costituiscono interpretazione autentica della stessa e orientano il comportamento degli operatori, sicché non possono essere ignorati. Le ulteriori censure sono state assorbite. Il giudice ha annullato l’aggiudicazione, dichiarato inefficace il contratto eventualmente stipulato e disposto il subentro dell’appellante per l’intera durata originaria. FA Security e So.Re.Sa. sono state condannate in solido alle spese del doppio grado, liquidate in 10.000 euro oltre accessori. L’appellante è stata comunque condannata al pagamento di 3.000 euro per violazione del principio di sinteticità dell’appello.

Norme richiamate

• art. 108, comma 3, d.lgs. 36/2023

  La procedura di gara era aggiudicata secondo il criterio del minor prezzo.

• art. 98 d.lgs. 36/2023

  La disposizione è stata invocata dall’appellante in relazione al grave illecito professionale, ma la relativa censura è stata assorbita.

• Allegato II.5, parte II.A, punti 7 e 8, d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti, anche quando enucleano delle specifiche tecniche, “non possono escludere un’offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle prestazioni o ai requisiti funzionali, se vi ottemperano in modo equivalente”; l’offerente può dimostrare che “le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente alle prestazioni, ai requisiti funzionali e alle specifiche tecniche prescritti”.

  Il principio di equivalenza esprime un favor partecipationis, ma non può essere applicato in modo da sovvertire la lex specialis. L’equivalenza deve essere verificata con riferimento allo scopo del singolo requisito minimo e non alle finalità complessive dell’appalto.

• art. 104, comma 2, c.p.a.

  Sono inammissibili in appello i documenti che avrebbero potuto essere prodotti in primo grado; secondo la decisione, anche una perizia di parte non può essere prodotta per la prima volta in appello.

• art. 3, comma 1, lettera b), d.P.C.S. 22 dicembre 2016, n. 167

  Prevede il limite di 70.000 battute per gli atti di appello, salvo autorizzazione.

• art. 13-ter, comma 5, norme di attuazione del c.p.a.

  Consente l’applicazione di una sanzione pecuniaria per la violazione del principio di sinteticità degli atti processuali; nel caso concreto è stata applicata una sanzione di 3.000 euro.

Massime di principio

• Il principio di equivalenza nelle procedure di gara, pur perseguendo il favor partecipationis, non consente di disapplicare o sovvertire le prescrizioni minime della lex specialis; l’equivalenza deve essere verificata rispetto alla funzione e allo scopo dello specifico requisito tecnico, non rispetto alle finalità generali dell’appalto.
• Quando la lex specialis prescrive un numero determinato di componenti distinti, l’offerta di un unico componente di maggiore capacità non può essere ritenuta equivalente sulla sola base della capacità complessiva, se la stazione appaltante non dimostra che l’unico componente realizza anche la funzione sottesa alla pluralità dei componenti richiesti.
• I chiarimenti resi dalla stazione appaltante prima della scadenza delle offerte non possono modificare la lex specialis, ma ne costituiscono un criterio interpretativo qualificato, orientano il comportamento degli operatori economici e non possono essere ignorati nella successiva valutazione delle offerte.
• L’ammissione di un’offerta difforme da una prescrizione tecnica minima, dopo che la stazione appaltante ha fornito un chiarimento contrario all’ammissibilità di soluzioni alternative, viola la lex specialis e la par condicio tra i concorrenti.
• La motivazione successiva dell’organo tecnico non può legittimare l’ammissione di un’offerta quando introduca per la prima volta il criterio decisorio dell’equivalenza e non si limiti a esplicitare ragioni già presenti e ricavabili dagli atti di gara.
• In appello sono inammissibili i documenti che la parte avrebbe potuto produrre in primo grado; tale preclusione può riguardare anche una perizia di parte prodotta per la prima volta nel giudizio di secondo grado.

Come è indicizzato