Sentenza n. 5281/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguardava una procedura aperta, indetta da Toscana Aeroporti S.p.A. per l’affidamento del servizio di pulizia degli aeroporti di Firenze e Pisa, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il disciplinare richiedeva, quale requisito di capacità tecnico-professionale, lo svolgimento nel triennio antecedente di almeno un servizio di pulizia, di importo annuo non inferiore a 150.000 euro, presso strutture aperte al pubblico con elevata presenza di utenti. B&B Service aveva comprovato il requisito mediante servizi concretamente eseguiti quale consorziata designata dal Consorzio Nazionale Servizi, titolare del contratto con Rete Ferroviaria Italiana. Consoli sosteneva che il requisito fosse spendibile esclusivamente dal consorzio formalmente contraente e non dalla consorziata esecutrice, deducendo violazione degli artt. 65 e 67 del d.lgs. 36/2023, dell’art. 4 della legge 422/1909 e dell’art. 12 del disciplinare, nonché dei principi in materia di partecipazione dei consorzi alle gare. Con il secondo motivo, subordinato all’accoglimento del primo, contestava il soccorso istruttorio svolto dopo l’aggiudicazione, deducendo violazione dell’art. 35, comma 1, c.p.a., dell’art. 101 del d.lgs. 36/2023, dell’art. 12 del disciplinare, del favor partecipationis e della par condicio, oltre a eccesso di potere per contraddittorietà, irragionevolezza, sviamento e difetto di motivazione e istruttoria.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza del TAR. Il primo motivo è stato ritenuto infondato. Il disciplinare richiedeva che l’operatore economico avesse “svolto” il servizio analogo, senza riferire il requisito alla titolarità formale del contratto o all’imputazione giuridica del rapporto. In applicazione dei criteri letterale e sistematico di interpretazione della lex specialis, non era possibile introdurre, in via interpretativa, una restrizione ulteriore consistente nella necessaria coincidenza tra soggetto contraente e soggetto che aveva materialmente eseguito le prestazioni. La capacità tecnico-professionale ha natura sostanziale e mira a dimostrare l’esperienza e l’idoneità effettivamente maturate dall’operatore; pertanto, la consorziata di cooperative designata per l’esecuzione può spendere l’esperienza acquisita mediante le attività concretamente svolte, quando la lex specialis valorizzi l’esecuzione del servizio e non la titolarità del contratto. Il Collegio ha inoltre richiamato i principi di massima partecipazione, favor partecipationis e risultato, ritenendo contrario alla concorrenza un approccio formalistico non fondato sul testo della legge di gara. Poiché era incontestato che B&B Service avesse eseguito prestazioni di importo sufficiente, il requisito doveva ritenersi posseduto già al momento della partecipazione. Il secondo motivo è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, perché proposto solo subordinatamente all’accoglimento del primo e perché il soccorso istruttorio era stato svolto ad abundantiam. L’appellante è stata condannata alle spese, liquidate in 4.000 euro per ciascuna parte appellata, oltre accessori di legge.

Norme richiamate

• art. 12 del disciplinare di gara

  lo svolgimento nel triennio antecedente di almeno un unico servizio di importo annuo non inferiore a € 150.000,00, relativo ad attività di pulizia svolta in strutture aperte al pubblico caratterizzate da un’elevata presenza di utenti

  La clausola collega il requisito all’effettivo svolgimento del servizio e non alla titolarità formale del contratto; non consente quindi di escludere l’esperienza maturata dalla consorziata esecutrice.

• art. 100, comma 11, d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti possono, altresì, richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati

  I requisiti di capacità tecnico-professionale mirano a comprovare l’idoneità sostanziale dell’operatore, attraverso l’esperienza e le risorse effettivamente maturate nell’esecuzione di prestazioni analoghe.

• art. 67, comma 3, d.lgs. 36/2023

  I requisiti generali di cui agli articoli 94 e 95 sono posseduti sia dalle consorziate esecutrici che dalle consorziate che prestano i requisiti. Le autorizzazioni e gli altri titoli abilitativi ... sono posseduti, in caso di lavori o di servizi, dal consorziato esecutore

  La disciplina dei consorzi di cooperative riconosce la rilevanza delle consorziate designate per l’esecuzione e conferma che il sistema dei contratti pubblici valorizza l’effettivo coinvolgimento dell’esecutore.

• art. 10, comma 3, d.lgs. 36/2023

  le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali ... attinenti e proporzionati all'oggetto del contratto, tenendo presente l'interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti

  I requisiti speciali devono essere interpretati evitando restrizioni non previste dal testo della lex specialis e incompatibili con la massima partecipazione.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato orienta la selezione verso l’operatore effettivamente idoneo, senza tuttavia consentire interpretazioni della legge di gara in contrasto con il principio di legalità.

• artt. 1362 e 1363 c.c.

  La lex specialis deve essere interpretata secondo i criteri letterale e sistematico; le clausole vanno lette nel complesso dell’atto, senza integrare in via ermeneutica condizioni di partecipazione non chiaramente previste.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  La questione relativa al soccorso istruttorio non è stata esaminata nel merito, perché il motivo d’appello era subordinato all’accoglimento del primo motivo e tale condizione non si è verificata.

• art. 120 c.p.a.

  La controversia è stata trattata nell’ambito del rito speciale in materia di contratti pubblici; la norma è richiamata in epigrafe, senza una specifica interpretazione ulteriore nel merito.

Massime di principio

• Quando la lex specialis collega un requisito di capacità tecnico-professionale all’avvenuto svolgimento di servizi analoghi, il requisito deve essere riferito all’effettiva esecuzione delle prestazioni e non necessariamente alla titolarità formale del contratto, salvo che la legge di gara disponga chiaramente in senso diverso.
• Una consorziata di un consorzio di cooperative designata quale esecutrice può spendere, ai fini della partecipazione a successive gare, l’esperienza derivante dai servizi che ha concretamente eseguito, quando la lex specialis valorizzi lo svolgimento effettivo del servizio.
• La lex specialis costituisce parametro vincolante per stazione appaltante e concorrenti e deve essere interpretata, in primo luogo, secondo il significato letterale delle clausole e, ove necessario, secondo una lettura sistematica del complesso degli atti di gara; non possono essere introdotte in via interpretativa condizioni di partecipazione o cause di esclusione non chiaramente previste.
• Quando una clausola della lex specialis relativa ai requisiti di partecipazione è realmente ambigua, deve essere preferita l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione; quando invece il dato letterale è chiaro, non è consentito integrarlo con restrizioni ulteriori.
• Il requisito di capacità tecnico-professionale ha funzione sostanziale, perché mira a verificare l’esperienza, le risorse e l’idoneità effettivamente possedute dall’operatore per eseguire l’appalto, e non il solo dato formale dell’intestazione del rapporto contrattuale.

Come è indicizzato