Sentenza n. 930/2026 - Firenze, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione del lotto 4 e la propria esclusione, derivante dall’attribuzione di 37,866 punti tecnici a fronte della soglia minima di 42/70. Ha contestato, in particolare, la legittimità del criterio tabellare on/off che attribuiva 8 punti alla disponibilità di una versione ipollergenica o anallergica della protesi. Secondo la ricorrente, il capitolato tecnico del lotto 4 non prevedeva, tra le caratteristiche obbligatorie o facoltative dei dispositivi, la fornitura di protesi destinate a soggetti allergici; tale caratteristica sarebbe stata quindi introdotta illegittimamente dal documento sui criteri di valutazione, al di fuori della lex specialis previamente pubblicata. La ricorrente ha inoltre dedotto l’illegittimità dei punteggi tecnici attribuiti e degli atti di gara conseguenti, chiedendo anche, ove stipulato, l’accertamento dell’inefficacia del contratto e dichiarando la disponibilità al subentro. Estar ha sostenuto che i criteri di valutazione costituissero un tutt’uno con il capitolato speciale e che fosse legittimo valorizzare la caratteristica premiale del dispositivo offerto.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso, ritenendo decisiva la censura relativa al criterio on/off. Dagli atti risultava che il capitolato tecnico, nella descrizione delle caratteristiche obbligatorie e facoltative dei dispositivi del lotto 4, non prevedeva la disponibilità di protesi per soggetti allergici. Tale caratteristica non poteva quindi essere introdotta dal successivo atto di predeterminazione dei criteri di valutazione, soprattutto mediante l’attribuzione di un rilevante punteggio tabellare, perché l’oggetto del contratto deve essere determinato in modo chiaro dalla lex specialis affinché gli operatori economici possano formulare un’offerta libera e consapevole. Il giudice ha richiamato la relazione gerarchica tra i documenti di gara prevista dall’art. 82, comma 2, del d.lgs. 36/2023 e la distinzione tra disciplinare, che stabilisce le regole della selezione, e capitolato speciale, che definisce i contenuti del futuro rapporto contrattuale, prevista dall’art. 87. Il criterio contestato ha inoltre prodotto un effetto restrittivo e distorsivo della concorrenza, come dimostrato dalla permanenza in gara della sola aggiudicataria. Il primo motivo è stato accolto, con assorbimento delle ulteriori censure. Sono stati annullati il criterio tabellare relativo alla disponibilità della versione ipollergenica/anallergica e tutti gli atti successivi, inclusa l’aggiudicazione. In via conformativa, Estar dovrà riformulare la graduatoria attribuendo 8 punti sia alla ricorrente sia alla controinteressata, così neutralizzando gli effetti distorsivi del criterio illegittimo. Estar è stata condannata al pagamento di 2.000 euro di spese di lite, oltre contributo unificato e oneri di legge; le spese nei confronti della controinteressata sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 59 d.lgs. 36/2023

  La procedura era finalizzata alla conclusione di un accordo quadro per la fornitura di protesi di ginocchio.

• art. 82 d.lgs. 36/2023

  Costituiscono documenti di gara, in particolare: a) il bando, l'avviso di gara o la lettera d'invito; b) il disciplinare di gara; c) il capitolato speciale; d) le condizioni contrattuali proposte. In caso di contrasto o contraddittorietà tra le disposizioni contenute nei documenti di cui al comma 1 prevalgono quelle inserite nel bando o nell'avviso di gara.

  I documenti di gara sono distinti e tra essi sussiste una relazione gerarchica; il criterio di valutazione non può introdurre una caratteristica dell’oggetto contrattuale non prevista dagli atti di gara rilevanti.

• art. 87 d.lgs. 36/2023

  Il disciplinare di gara fissa le regole per lo svolgimento del procedimento di selezione delle offerte; il capitolato speciale definisce i contenuti del futuro rapporto contrattuale tra l'aggiudicatario e la stazione appaltante.

  La predeterminazione dei criteri di valutazione presuppone che l’oggetto del contratto sia stato previamente e puntualmente definito dagli atti di gara pubblicati.

• art. 60 c.p.a.

  La controversia è stata definita con sentenza in forma semplificata, previo avviso alle parti nella camera di consiglio.

• art. 120, comma 5, c.p.a.

  La controversia rientra nel rito speciale relativo alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

Massime di principio

• L’oggetto del contratto pubblico deve essere determinato in modo chiaro e completo dalla lex specialis previamente pubblicata, così da consentire agli operatori economici di formulare offerte libere e consapevoli.
• Un documento che predetermina i criteri di valutazione non può introdurre, neppure come caratteristica premiale, una prestazione o una caratteristica tecnica del prodotto non prevista dal capitolato tecnico e dagli altri atti di gara che definiscono l’oggetto dell’affidamento.
• La distinzione tra disciplinare e capitolato speciale impedisce di utilizzare i criteri di valutazione per modificare o ampliare l’oggetto contrattuale già definito dalla documentazione di gara.
• È illegittimo il criterio di valutazione che, attribuendo un punteggio rilevante a una caratteristica non prevista nella definizione dell’oggetto dell’affidamento, restringa o distorca la concorrenza e incida sull’esito della gara.
• Quando l’annullamento di un criterio valutativo ha prodotto effetti distorsivi sui punteggi, il giudice può imporre, quale misura conformativa, la riedizione della graduatoria neutralizzando tali effetti mediante la riattribuzione del punteggio illegittimamente collegato al criterio.

Come è indicizzato