Sentenza n. 4951/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'appellante contestava l'aggiudicazione disposta in favore dell'impresa controinteressata, che aveva ottenuto 98,835 punti contro i 98,335 del RTI appellante. I motivi riguardavano: l'erronea attribuzione dei punteggi per il personale destinato alla mediazione linguistico-culturale, sostenendo che il Manuale operativo SAI imponesse specifici titoli; l'erronea attribuzione del punteggio massimo per il criterio relativo all'ubicazione centrale delle strutture, poiché due immobili indicati dall'aggiudicataria erano situati nella frazione di Paravati e l'offerta non conteneva elementi descrittivi sufficienti a dimostrarne la centralità e l'accessibilità; il difetto di motivazione nella valutazione delle migliorie; l'illegittima composizione della commissione giudicatrice. In appello sono state inoltre dedotte, per la prima volta, censure relative alla mancata produzione dell'impegno alla disponibilità degli immobili e alla successiva verifica dei requisiti, anche mediante memoria difensiva.

La decisione

L'appello è stato accolto e la sentenza del TAR è stata riformata. Sono state dichiarate inammissibili le censure nuove introdotte per la prima volta in appello e quelle relative a circostanze sopravvenute dedotte soltanto con memoria, per violazione del divieto di nova e del principio secondo cui le memorie non possono ampliare il thema decidendum. Il primo motivo, relativo ai mediatori culturali, è stato respinto: la lex specialis valorizzava l'esperienza e la disponibilità degli operatori, senza imporre espressamente specifici titoli né effettuare un rinvio recettizio al Manuale operativo; il generico richiamo contenuto nel capitolato riguardava la fase esecutiva e non integrava automaticamente la disciplina di gara. Il secondo motivo è stato accolto. Il criterio D distingueva le strutture centrali da quelle periferiche e richiedeva un'offerta tecnica sufficientemente documentata per consentire la verifica concreta della localizzazione rispetto al centro cittadino e ai servizi di trasporto. L'aggiudicataria aveva indicato gli immobili solo mediante indirizzo e dati catastali, senza relazione descrittiva, planimetrie o altri elementi idonei a rappresentarne il contesto urbano e l'accessibilità. La carenza era sostanziale e non poteva essere sanata mediante soccorso istruttorio, perché avrebbe comportato un'integrazione dell'offerta tecnica in violazione dell'immodificabilità dell'offerta e della par condicio. Sono stati quindi decurtati dieci punti dall'offerta dell'aggiudicataria, con superamento della prova di resistenza da parte del RTI appellante. Il terzo motivo, relativo alla motivazione dei punteggi per le migliorie, è stato respinto: il punteggio numerico era sufficiente, poiché i criteri e sub-criteri erano dettagliati e associati a una griglia graduata di giudizi. Il quarto motivo sulla commissione è stato respinto: la competenza va valutata in modo complessivo e le professionalità dei commissari possono integrarsi reciprocamente. È stata annullata l'aggiudicazione, disposta l'aggiudicazione in favore del RTI appellante e dichiarata l'inefficacia del contratto eventualmente stipulato, con subentro mediante nuovo contratto per l'intera durata prevista dalla lex specialis, a decorrere dal trentesimo giorno dalla comunicazione o notificazione della sentenza, previa verifica dei requisiti. La cooperativa aggiudicataria è stata condannata alle spese del doppio grado, mentre le spese nei confronti delle amministrazioni non costituite sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 104, comma 1, c.p.a.

  nel giudizio di appello il thema decidendum è circoscritto dalle censure ritualmente sollevate in primo grado

  Vieta l'introduzione in appello di nuovi motivi e impedisce l'ampliamento del thema decidendum, anche mediante memorie difensive; sono ammesse soltanto mere riproposizioni o sviluppi argomentativi di censure già dedotte.

• art. 93 d.lgs. 36/2023

  i componenti della commissione devono essere dotati di adeguata competenza nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto

  La competenza della commissione giudicatrice deve essere apprezzata complessivamente; non è necessaria la perfetta corrispondenza tra la professionalità di ciascun commissario e ogni singolo profilo tecnico dell'appalto.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  consente [...] la regolarizzazione delle carenze formali della domanda e della documentazione amministrativa

  Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per integrare sostanzialmente l'offerta tecnica o colmare la mancanza di elementi essenziali ai fini della valutazione.

• art. 122 c.p.a.

  dichiarata l'inefficacia del contratto

  Consente, valutati gli interessi pubblici e le circostanze del caso concreto, di dichiarare l'inefficacia del contratto stipulato in esito all'aggiudicazione illegittima.

• art. 124, commi 1 e 2, c.p.a.

  Consente al giudice, quando sia accertata la spettanza dell'affidamento e non residuino margini di discrezionalità valutativa, di disporre il subentro dell'impresa vittoriosa, anche mediante stipula di un contratto sostitutivo e per la durata prevista dalla disciplina di gara.

• art. 100 d.lgs. 50/2016

  facoltizza le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti [...] ulteriori “requisiti particolari”

  È richiamato per distinguere i requisiti di partecipazione dai requisiti di esecuzione; questi ultimi rilevano in fase esecutiva, salvo che la lex specialis li configuri come requisiti di partecipazione o elementi premiali dell'offerta.

Massime di principio

• Nel giudizio amministrativo d'appello il thema decidendum resta delimitato dalle censure ritualmente proposte in primo grado; sono inammissibili i motivi nuovi e le contestazioni fondate su fatti sopravvenuti non esaminati dal primo giudice, se introdotti anche mediante semplice memoria difensiva.
• La distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione è rimessa alla lex specialis: un requisito riferibile alla fase esecutiva rileva ai fini dell'esclusione o dell'attribuzione del punteggio solo se la disciplina di gara lo configura espressamente in tal senso, salvo l'eterointegrazione per obblighi inderogabili previsti dalla legge.
• Un generico richiamo della lex specialis a un manuale operativo o a linee guida relative alla fase esecutiva non integra automaticamente nel disciplinare prescrizioni ulteriori sui titoli o sulle caratteristiche dell'offerta, in assenza di un rinvio recettizio specifico o di una norma imperativa.
• Quando la lex specialis attribuisce punteggio alla localizzazione delle strutture e richiede una verifica concreta rispetto al centro cittadino e ai servizi di trasporto, l'offerta tecnica deve contenere elementi informativi sufficienti a consentire tale verifica; la mera indicazione dell'indirizzo e dei dati catastali può essere insufficiente.
• Il soccorso istruttorio non può colmare la mancanza sostanziale di elementi dell'offerta tecnica necessari per l'attribuzione del punteggio, poiché ciò modificherebbe l'offerta e violerebbe la par condicio tra concorrenti.
• Il subentro dell'impresa vittoriosa nel contratto di servizi può essere disposto quando l'aggiudicazione spettante sia accertata senza necessità di rinnovare valutazioni discrezionali sulle offerte; per contratti continuativi o periodici il giudice può disporre un rapporto avente la durata prevista dalla lex specialis, senza che la durata del processo pregiudichi il concorrente vittorioso.

Come è indicizzato