Sentenza n. 9130/2026 - Roma, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la lettera di invito, contestando tre gruppi di previsioni. Il primo motivo riguardava l’art. 8.1, lett. b), del Piano e le correlate clausole della lex specialis e dello schema di convenzione in materia di moderazione dei prezzi: venivano censurati sia l’utilizzo dei prezzi medi della rete ordinaria regionale come parametro per la valutazione dell’offerta tecnica, sia il meccanismo di determinazione del prezzo massimo praticabile mediante il minore tra il parametro collegato alle quotazioni internazionali dei carburanti e quello collegato al prezzo medio regionale, maggiorato dello stacco offerto in gara. La ricorrente deduceva violazione della normativa di settore, dell’art. 41 Cost., dei principi europei di concorrenza e dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, oltre a difetto di istruttoria, motivazione, travisamento e sviamento, sostenendo che i costi e gli obblighi della rete autostradale non fossero comparabili con quelli della rete ordinaria e che il sistema comprimessse la libertà imprenditoriale e l’equilibrio economico della subconcessione. Nello stesso motivo erano contestati gli obblighi di monitoraggio e tracciamento digitale, il sistema delle penali e il meccanismo bonus/malus. Il secondo motivo riguardava l’art. 8.1, lett. g), h) e j), del Piano, ritenuto lesivo dell’autonomia gestionale dell’affidatario e attributivo di una discrezionalità eccessivamente ampia al concessionario nella valutazione delle richieste di modifica del servizio. Il terzo motivo censurava la lett. e) del punto 14.1 dello schema di convenzione, nella parte in cui imponeva all’aggiudicatario di inserire nei contratti con i gestori delle aree di servizio una rinuncia irrevocabile a ogni azione cautelare, possessoria o d’urgenza in caso di scadenza o risoluzione della convenzione a monte, deducendo violazione dell’art. 24 Cost. e illiceità della rinuncia preventiva, generalizzata e indeterminata alla tutela giurisdizionale. Le amministrazioni e ASPI hanno eccepito, tra l’altro, l’incompetenza territoriale del TAR Lazio, l’irricevibilità per tardività ai sensi dell’art. 120 c.p.a., l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse e l’acquiescenza derivante dalla partecipazione alla procedura.

La decisione

Il TAR ha respinto l’eccezione di incompetenza territoriale, ritenendo che la competenza radicata sull’atto generale presupposto, già impugnato davanti al TAR Lazio, attraesse anche gli atti applicativi e consequenziali, in ragione della connessione oggettiva e funzionale. Ha accolto la rimessione in termini richiesta dalla ricorrente, escludendo l’irricevibilità: sussisteva obiettiva incertezza sul rito applicabile, anche per i mutamenti normativi, il mancato consolidamento della giurisprudenza e l’assenza nella lex specialis del richiamo al rito appalti e al termine dimidiato. Sono state respinte anche le eccezioni di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse e per acquiescenza: l’aggiudicazione non era ancora efficace, la ricorrente aveva confermato l’interesse alla contestazione dell’assetto regolatorio e la sottoscrizione delle dichiarazioni di partecipazione costituiva un adempimento formale, non una rinuncia preventiva alla tutela giurisdizionale. Il primo motivo è stato dichiarato in parte improcedibile e in parte infondato. La censura contro l’art. 8.1, lett. b), del Piano è divenuta improcedibile perché la disposizione era stata già annullata con precedente sentenza del TAR, con efficacia ex tunc ed erga omnes; il vizio di incompetenza accertato in quella pronuncia precludeva inoltre lo scrutinio sostanziale della disposizione. Sono state invece esaminate e respinte le censure contro il meccanismo autonomo di moderazione dei prezzi previsto dallo schema di convenzione. Il Collegio ha ritenuto legittima la limitazione della libertà di determinazione dei prezzi in un settore regolato caratterizzato da domanda non contendibile e da posizioni di mercato sostanzialmente monopolistiche sulla rete autostradale. Il parametro dei prezzi medi regionali è stato considerato oggettivo ed esterno, non comportante un rigido allineamento alla rete ordinaria, poiché il concorrente può offrire uno stacco massimo differenziato. La ricorrente non ha dimostrato in concreto l’insostenibilità economica del sistema né l’incidenza effettiva dei maggiori costi autostradali. Sono state altresì ritenute legittime le prescrizioni sul monitoraggio digitale, le penali e il sistema bonus/malus, in quanto coerenti con gli obblighi di controllo e con parametri predeterminati, senza prova di un concreto e sproporzionato aggravio economico. Il secondo motivo è stato dichiarato improcedibile sia perché le disposizioni del Piano erano già state annullate, sia perché non erano state recepite nella lex specialis della gara e quindi non determinavano una lesione attuale. Il terzo motivo è stato accolto. La clausola che imponeva all’aggiudicatario di inserire nei contratti con i gestori una rinuncia irrevocabile a ogni azione cautelare, possessoria o d’urgenza è stata ritenuta una rinuncia preventiva, generica e generalizzata alla tutela giurisdizionale, incompatibile con l’art. 24 Cost. e non giustificata dall’obiettivo di garantire la continuità del servizio. La clausola è stata annullata limitatamente alla parte relativa alla rinuncia alle azioni. Le spese sono state integralmente compensate per soccombenza reciproca.

Norme richiamate

• art. 120 c.p.a.

  termine di 30 giorni previsto dall’articolo 120 cod. proc. amm.

  Il rito speciale in materia di appalti è stato ritenuto applicabile alla procedura; tuttavia, l’incertezza oggettiva sul rito e l’assenza nella lex specialis del richiamo al termine dimidiato hanno giustificato la rimessione in termini.

• art. 186, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Agli appalti affidati dai concessionari che siano stazioni appaltanti si applicano le disposizioni del codice in materia di appalti

  La disposizione è stata valorizzata per confermare l’applicabilità del rito appalti agli affidamenti dei concessionari autostradali qualificati come stazioni appaltanti.

• art. 33, comma 2, c.p.a.

  le sentenze di primo grado sono immediatamente esecutive

  L’immediata esecutività della precedente sentenza di annullamento ha comportato l’espunzione ex tunc ed erga omnes delle disposizioni del Piano già annullate, determinando l’improcedibilità delle relative censure.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  divieto per il giudice amministrativo ... di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati

  L’accertamento del vizio di incompetenza, impedendo lo scrutinio sostanziale dell’atto adottato da un organo privo di potere, preclude una pronuncia su poteri amministrativi non ancora validamente esercitati.

• art. 41 Cost.

  libertà di iniziativa economica privata

  La libertà di iniziativa economica e l’autonomia contrattuale possono essere conformate nei settori regolati quando la limitazione sia funzionale alla tutela di interessi pubblici qualificati, come la protezione degli utenti e il contrasto agli extraprofitti derivanti da condizioni di mercato non contendibili.

• art. 24 Cost.

  diritto di accesso alla tutela giurisdizionale

  È illegittima una clausola imposta unilateralmente che preveda, in via preventiva, generica e non delimitata, la rinuncia a ogni azione cautelare, possessoria o d’urgenza relativa a futuri rapporti contrattuali.

• Delibera ART n. 1/2023, Misura 14.1

  moderazione dei prezzi al pubblico quale obiettivo primario del concessionario autostradale

  La misura legittima l’inserimento nella documentazione di gara di strumenti di contenimento dei prezzi al pubblico nel servizio di distribuzione carburanti autostradale.

• Delibera ART n. 1/2023, Misura 14.2

  specifici impegni a carico dei soggetti partecipanti; meccanismi di monitoraggio e controllo dei prezzi ... accompagnati da specifiche penali

  La previsione consente di imporre impegni di contenimento dei prezzi, controlli e penali per l’inosservanza degli obblighi assunti.

• Delibera ART n. 1/2023, Misura 14.4

  mette a gara la quota percentuale di ricarico massima offerta dai partecipanti

  La quota di ricarico offerta in gara può costituire parametro per la determinazione del prezzo massimo alla pompa praticabile durante l’affidamento.

• Delibera ART n. 1/2023, Misura 16.1

  adeguati sistemi di monitoraggio delle prestazioni contrattuali e di raccolta informatizzata dei dati

  La misura costituisce base per gli obblighi di censimento digitale, autoispezione e trasmissione informatizzata dei dati previsti dalla documentazione di gara.

Massime di principio

• La competenza territoriale radicata davanti al giudice amministrativo per l’impugnazione dell’atto generale presupposto attrae, per connessione oggettiva e funzionale, anche quella relativa agli atti applicativi e consequenziali, compresi gli atti che avviano la procedura attuativa.
• La rimessione in termini è giustificata quando l’applicabilità del rito speciale e del relativo termine dimidiato sia stata resa obiettivamente incerta da mutamenti normativi, dall’assenza di un orientamento giurisprudenziale consolidato e dal comportamento della stazione appaltante che non abbia richiamato nella lex specialis il rito e il termine speciale.
• La sottoscrizione delle dichiarazioni necessarie per partecipare a una procedura selettiva non integra, di per sé, acquiescenza né rinuncia preventiva all’impugnazione degli atti di gara, trattandosi di adempimenti formali necessari per l’ammissione alla procedura.
• Nei settori regolati caratterizzati da domanda non contendibile o da posizioni di mercato sostanzialmente monopolistiche, la libertà del concessionario di determinare prezzi e condizioni economiche può essere conformata mediante meccanismi di moderazione dei prezzi, purché fondati su parametri oggettivi, conoscibili e proporzionati; il ricorrente che ne deduca l’insostenibilità deve dimostrare concretamente l’incidenza economica degli obblighi contestati.
• È illegittima la clausola della lex specialis che imponga al contraente di inserire in futuri contratti con terzi una rinuncia preventiva, generale e non delimitata a ogni azione cautelare, possessoria o d’urgenza, poiché una simile rinuncia comprime il diritto costituzionale alla tutela giurisdizionale e non è resa legittima dall’obiettivo di assicurare la continuità del servizio.
• Quando una disposizione del Piano o dell’atto generale presupposto sia già stata annullata con efficacia ex tunc ed erga omnes, la relativa censura diviene improcedibile; l’effetto caducatorio non si estende automaticamente alle clausole della lex specialis che abbiano contenuto autonomo e portata lesiva distinta.

Come è indicizzato