Sentenza n. 11359/2026 - Roma, Sezione 1B

Esito

La controversia

La ricorrente partecipava al lotto n. 2 di una procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro relativo alla fornitura di stivali estivi e invernali. La lex specialis imponeva l'esecuzione e la documentazione di una serie di prove sui due tipi di pellame, forato e non forato, qualificati come materie prime principali. La concorrente produceva un rapporto di prova recante, per la maggior parte dei test, risultati distinti per le due tipologie di pellame, ma non documentava separatamente le prove chimiche relative a pH, ΔpH e Cromo VI, ritenendo che la foratura non incidesse sulle proprietà chimiche del materiale. A seguito di richiesta di chiarimenti, il laboratorio dichiarava che le prove sul pellame non forato erano rappresentative anche del pellame forato. L'Amministrazione riteneva il chiarimento sufficiente per il Cromo VI, ma non per il pH e il ΔpH, ed escludeva la concorrente per la carenza relativa a tale prova. Con il primo motivo sono state dedotte la violazione della tassatività delle cause di esclusione, del valore della marcatura CE, dell'art. 107 d.lgs. 36/2023 e dell'Allegato II.8, del principio del risultato, nonché carenza istruttoria e motivazione apparente. La ricorrente sosteneva che la certificazione CE della calzatura dimostrasse il possesso del requisito e che l'esclusione fosse frutto di formalismo eccessivo. Con il secondo motivo sono state dedotte la violazione della norma UNI CEI EN ISO/IEC 17025:2018 e del d.lgs. 68/2020, nonché dei principi di risultato, fiducia, proporzionalità, ragionevolezza e favor partecipationis, sostenendo che la foratura fosse una lavorazione meccanica inidonea ad alterare le proprietà chimiche del pellame. Con il terzo motivo è stata lamentata la violazione dell'art. 101, comma 4, d.lgs. 36/2023 e dei principi di leale collaborazione, buona fede e affidamento, poiché la carenza sarebbe stata un errore materiale sanabile mediante soccorso istruttorio.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso in ogni sua domanda e istanza. In via preliminare ha ritenuto tempestiva e utilizzabile la produzione della relazione della Commissione giudicatrice depositata dall'Avvocatura, poiché specificamente recepita per relationem nella memoria e depositata entro il termine dimidiato di quindici giorni anteriori all'udienza. Nel merito, ha esaminato congiuntamente i primi due motivi e ha ritenuto che la lex specialis imponesse in modo inequivoco la produzione di prove separate sui pellami forato e non forato. La concorrente aveva consapevolmente omesso le prove chimiche separate, fondandosi su una propria valutazione tecnica circa l'identità dei risultati. Il giudice ha escluso che il concorrente possa derogare unilateralmente alle prescrizioni della lex specialis sulla base di valutazioni soggettive di superfluità, poiché ciò comprometterebbe par condicio, trasparenza e comparabilità delle offerte. La prescrizione non era manifestamente incongrua o sproporzionata: la diversità strutturale e prestazionale dei materiali risultava anche dal rapporto di prova della stessa ricorrente, nel quale alcune prove avevano prodotto risultati differenti. La ragionevolezza della lex specialis deve essere valutata ex ante e in astratto, rispetto alla generalità dei concorrenti, non ex post in relazione alla specifica soluzione tecnica di un singolo offerente. La marcatura CE non poteva sostituire le prove richieste dalla lex specialis, perché riguardava la calzatura nel suo complesso e non i campioni specifici presentati in gara. La diversa valutazione dell'Amministrazione sul chiarimento relativo al Cromo VI non rendeva illegittima l'esclusione per la distinta e autonoma carenza concernente il pH e il ΔpH. Quanto al terzo motivo, il TAR ha ritenuto legittima la richiesta di chiarimenti sul contenuto dell'offerta, ma ha escluso il soccorso istruttorio, poiché l'integrazione avrebbe comportato l'inserimento ex post di un elemento mancante dell'offerta tecnica, in violazione dell'art. 101 d.lgs. 36/2023. La ricorrente è stata condannata alle spese di lite, liquidate in euro 5.000, oltre accessori di legge.

Norme richiamate

• art. 101, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio non consente di integrare ex post un elemento mancante dell'offerta tecnico-economica; è invece ammissibile una richiesta di chiarimenti volta a spiegare il contenuto di documenti già presenti.

• art. 107 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente in relazione alle modalità di verifica dell'offerta, ma non ritenuto idoneo a superare la prescrizione tecnica della lex specialis.

• Allegato II.8 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente in relazione alla documentazione tecnica e alle prove, senza che il giudice ne abbia tratto una regola prevalente sulla lex specialis.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato non consente al concorrente di disattendere prescrizioni tecniche chiare, ragionevoli e uniformemente applicabili.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  Il principio della fiducia, richiamato dalla ricorrente, non è stato ritenuto idoneo a legittimare l'omissione di prove espressamente richieste dalla disciplina di gara.

• Regolamento (UE) 2016/425

  La marcatura CE e la certificazione del prodotto complessivo non sostituiscono le verifiche specifiche richieste dalla lex specialis sui singoli campioni e materiali.

• d.lgs. 475/1992

  Richiamato in relazione alla certificazione CE degli stivali quali dispositivi di protezione individuale, senza efficacia surrogatoria rispetto alle prove di gara.

• art. 2, comma 2, d.m. 55/2014

  Richiamato per il rimborso delle spese forfettarie riconosciute all'Amministrazione vittoriosa.

Massime di principio

• Quando la lex specialis impone in modo chiaro l'esecuzione e la documentazione di prove distinte su diverse tipologie di materiali, il concorrente non può ometterne unilateralmente alcune sulla base di una propria valutazione tecnica circa l'identità o la superfluità dei risultati.
• La ragionevolezza di una prescrizione tecnica di gara deve essere valutata ex ante e in astratto, considerando la generalità degli operatori e delle possibili soluzioni tecniche, non ex post sulla base delle peculiarità dell'offerta del singolo concorrente.
• La stazione appaltante esercita legittimamente la propria discrezionalità tecnica quando impone prove separate su materiali che presentano una tendenziale diversità strutturale o prestazionale, salvo che la prescrizione sia manifestamente incongrua, sproporzionata e priva di giustificazione razionale.
• La marcatura CE o la certificazione relativa al prodotto nel suo complesso non sostituisce le prove specifiche richieste dalla lex specialis sui singoli campioni o componenti dell'offerta, quando tali prove mirano a verificare il puntuale rispetto dei parametri tecnici della fornitura.
• Il soccorso istruttorio può essere utilizzato per chiarire il contenuto di documenti già presenti nell'offerta, ma non per acquisire o integrare successivamente una prova tecnica essenziale che il concorrente abbia omesso di produrre.
• Il principio del risultato, così come i principi di fiducia e favor partecipationis, non autorizza il concorrente a derogare a prescrizioni tecniche chiare e ragionevoli poste a tutela della par condicio, della trasparenza e della comparabilità delle offerte.

Come è indicizzato