Ordinanza n. 8108/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

Il cittadino tunisino ha appellato la sentenza del TAR Lombardia che aveva respinto il ricorso contro il diniego prefettizio di emersione dal lavoro irregolare, fondato sulla condanna definitiva del 2019 a sei mesi di reclusione e 600 euro di multa per furto aggravato in concorso. Ha dedotto, da un lato, che la successiva riforma della procedibilità del furto aggravato avrebbe reso il reato perseguibile a querela, non validamente proposta nel suo caso; dall’altro, che il fatto concreto era di particolare tenuità e non esprimeva una pericolosità tale da giustificare l’esclusione automatica, lamentando che l’Amministrazione non avesse valutato la condotta effettiva, la subvalenza delle aggravanti riconosciuta dal giudice penale rispetto alle attenuanti generiche, la regolare attività lavorativa, i legami familiari e territoriali, il permesso provvisorio e gli altri elementi di integrazione. Il Collegio ha rilevato che la questione relativa alla procedibilità, nuova in appello, era inammissibile e comunque infondata perché la condanna era passata in giudicato e la modifica normativa non era applicabile al fatto. Ha quindi sollevato d’ufficio la questione di costituzionalità dell’art. 103, comma 10, lett. c), d.l. 34/2020, nella parte in cui l’automatismo ostativo derivante dal rinvio all’art. 380 c.p.p. opera anche quando la condanna per furto aggravato abbia riconosciuto la subvalenza delle aggravanti rispetto alle attenuanti.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha ritenuto ammissibile l’appello e sussistente la propria giurisdizione. Ha dichiarato inammissibile, perché proposta per la prima volta in appello, e comunque infondata la censura sulla sopravvenuta procedibilità a querela del furto aggravato: la condanna era passata in giudicato e la modifica non era applicabile al fatto. Ha ravvisato invece la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione relativa all’automatismo ostativo: nel caso concreto il giudice penale aveva riconosciuto le attenuanti generiche prevalenti sulle aggravanti, con una valutazione individualizzata della gravità del fatto, mentre la norma impedisce all’Amministrazione e al giudice amministrativo di considerare tale valutazione e gli elementi personali e familiari dell’interessato. Il Collegio ha ritenuto che l’automatismo possa violare gli artt. 3 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 8 CEDU, per irragionevolezza, sproporzione e mancato bilanciamento fra sicurezza pubblica e tutela della vita privata e familiare. Non ha definito l’appello: ha sospeso il giudizio e trasmesso gli atti alla Corte costituzionale, ordinando le notificazioni e comunicazioni previste. Spese non liquidate in questa fase.

Norme richiamate

• art. 103, comma 10, lett. c), d.l. 34/2020, convertito dalla l. 77/2020

  La rilevanza della questione discende dalla necessità di fare applicazione nel presente giudizio del citato art. 103, comma 10, lett. c), quale parametro di legittimità del provvedimento amministrativo impugnato (in relazione alle censura formulate): proprio nella parte in cui tale disposizione riconduce l’automatismo ostativo alla condanna per furto aggravato, senza consentire di diversamente considerare la concreta ed effettiva pericolosità del fatto riveniente dal giudizio di subvalenza delle aggravanti.

  La disposizione è rilevante perché fonda il diniego automatico, senza consentire di valutare la concreta pericolosità del fatto quando la sentenza penale abbia ritenuto subvalenti le aggravanti.

• art. 380, comma 2, lett. e), c.p.p.

  In quest’ultima fattispecie, è la sussistenza dell’aggravante a determinare la conseguenza dell’automatismo ostativo: senza peraltro che il generico rinvio all’art. 380, comma 2, cod. proc. pen., che non tiene conto della diversità strutturale sopra evidenziata, consenta di scrutinare la reale gravità del fatto, o almeno la sua diversità rispetto al medesimo reato non aggravato, in conseguenza dell’esito (individualizzante) della condanna.

  Il rinvio all’art. 380 c.p.p. rende ostativo il furto in ragione dell’aggravante, ma non permette di considerare l’esito individualizzante della condanna e la reale gravità del fatto; tale effetto è prospettato come irragionevole quando le aggravanti siano state ritenute subvalenti.

• artt. 3 e 117, primo comma, Cost.

  Dunque il rinvio all’art. 380 cod. proc. pen., e all’unica eccezione in esso contenuta alla rilevanza delle attenuanti per escludere la qualificazione di gravità del fatto, se ha una giustificazione razionale con riguardo alla disciplina dell’arresto in flagranza, si presenta invece parziale e carente nel suo indiscriminato ed acritico utilizzo extrapenale, laddove riferita al giudizio di pericolosità sociale dello straniero conseguente ad una sentenza di condanna che della sentenza stessa non tenga adeguato conto.

  Il Collegio ritiene non manifestamente infondato il dubbio che l’automatismo, applicato senza considerare la valutazione individualizzata contenuta nella condanna, violi ragionevolezza, proporzionalità e uguaglianza ex art. 3 Cost., nonché l’art. 117, primo comma, Cost. in relazione alla tutela convenzionale della vita privata e familiare.

• art. 8 CEDU

  L’automatismo contenuto nell’art. 103 comma 10, lett. c) del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito dalla legge 17 luglio 2020, n. 77 è contrario alla Convenzione, sotto il profilo dell’art. 8, in quanto non garantisce il corretto bilanciamento tra la condotta penalmente rilevante e quindi il rispetto della sicurezza pubblica e tutte quelle circostanze che attengono alla vita privata per come tutelata dall’art. 8 della Convenzione e interpretata dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo.

  L’esclusione automatica dall’emersione deve essere scrutinata anche rispetto al diritto al rispetto della vita privata e familiare, richiedendo un bilanciamento concreto con le esigenze di sicurezza pubblica.

• art. 69 c.p.

  Laddove – come nel caso del furto - un reato in tanto sia automaticamente ostativo solo in quanto sia aggravato, risulta pertanto irragionevole e sproporzionato che possa prescindersi, nel valutarne il rilievo in termini di pericolosità sociale, dalla cosiddetta “subvalenza” della circostanza aggravante rispetto alle circostanze attenuanti.

  Nel caso in cui l’ostatività dipenda dall’aggravante, la valutazione amministrativa della pericolosità non dovrebbe ignorare il giudizio di bilanciamento delle circostanze operato dal giudice penale.

• art. 100 c.p.a.

  Il giudizio di cui trattasi è stato incardinato ai sensi dell’art. 100 c.p.a. ed è un procedimento ordinario di appello avverso un provvedimento amministrativo di rigetto dell’istanza di emersione dal lavoro irregolare, ai sensi dell’art. 103 decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito dalla legge 17 luglio 2020, n. 77.

  Il Collegio qualifica il giudizio come appello ordinario contro un provvedimento amministrativo e afferma la giurisdizione amministrativa sulla controversia.

• art. 1 l. cost. 9 febbraio 1948, n. 1

  Alla stregua delle precedenti considerazioni, e poiché la presente controversia non può essere definita indipendentemente dalla risoluzione delle delineate questioni di legittimità costituzionale, va pertanto sospeso il giudizio e rimessa alla Corte costituzionale, ai sensi dell’articolo 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, e dell’articolo 23, della legge 11 marzo 1953, n. 87, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 103, comma 10, lett. c) del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, per contrasto con gli artt. 3, 117 primo comma Cost. (in riferimento all’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo), nella parte in cui prevede che l’automatismo ostativo conseguente al rinvio all’art. 380 del cod. proc. pen. opera nell’ipotesi di furto aggravato anche quando la sentenza di condanna abbia accertato e riconosciuto la subvalenza delle aggravanti contestante rispetto alle circostanze attenuanti.

  La questione è rimessa alla Corte costituzionale quando la controversia non può essere decisa senza risolvere il dubbio di costituzionalità.

• art. 23 l. 11 marzo 1953, n. 87

  Alla stregua delle precedenti considerazioni, e poiché la presente controversia non può essere definita indipendentemente dalla risoluzione delle delineate questioni di legittimità costituzionale, va pertanto sospeso il giudizio e rimessa alla Corte costituzionale, ai sensi dell’articolo 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, e dell’articolo 23, della legge 11 marzo 1953, n. 87, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 103, comma 10, lett. c) del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, per contrasto con gli artt. 3, 117 primo comma Cost. (in riferimento all’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo), nella parte in cui prevede che l’automatismo ostativo conseguente al rinvio all’art. 380 del cod. proc. pen. opera nell’ipotesi di furto aggravato anche quando la sentenza di condanna abbia accertato e riconosciuto la subvalenza delle aggravanti contestante rispetto alle circostanze attenuanti.

  La norma è richiamata quale base procedurale per la rimessione alla Corte costituzionale della questione rilevante e non manifestamente infondata.

Massime di principio

• Quando una disciplina di emersione dal lavoro irregolare collega l’esclusione automatica a una condanna per un reato che è ostativo soltanto se aggravato, può porsi un problema di ragionevolezza e proporzionalità se l’automatismo opera anche quando la sentenza penale ha riconosciuto le aggravanti come subvalenti rispetto alle attenuanti, senza consentire di considerare la concreta gravità del fatto.
• Il rinvio a una categoria di reati rilevante per l’arresto obbligatorio in flagranza non è necessariamente ragionevole se utilizzato, in un diverso ambito, per fondare una presunzione assoluta di pericolosità sociale senza tener conto della valutazione individualizzata contenuta nella sentenza penale.
• Nelle procedure di emersione dal lavoro irregolare, l’automatismo ostativo deve essere scrutinato alla luce del bilanciamento fra sicurezza pubblica e tutela della vita privata e familiare dello straniero, ai sensi dell’art. 8 CEDU; nel caso deciso, il Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte costituzionale, senza definire il giudizio, il dubbio sulla compatibilità costituzionale della disciplina.

Come è indicizzato