Sentenza n. 7252/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La controversia risale alla cessazione, disposta dal GSE con provvedimento del 12 giugno 2012, degli incentivi CIP 6/92 riconosciuti per un impianto a biogas e alla richiesta di restituzione delle somme già corrisposte. Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 5324 del 29 luglio 2019, aveva annullato il provvedimento; il ricorso per revocazione del GSE era stato dichiarato inammissibile nel 2021. Il GSE aveva trattenuto per compensazione ricavi della vendita dell’energia e incentivi dovuti, poi restituiti nel 2022 e nel 2023. In primo grado la società aveva chiesto il risarcimento di euro 2.354.215,60 per danno emergente, oltre interessi, e di euro 1.030.219 per lucro cessante connesso alla chiusura dell’impianto nel 2015, o in subordine il danno da perdita di chance, chiedendo anche una consulenza tecnica. Il TAR aveva riconosciuto la responsabilità aquiliana del GSE e gli interessi e la rivalutazione dalla messa in mora del 14 gennaio 2020, respingendo le ulteriori voci risarcitorie per difetto di prova del nesso causale. La società ha appellato deducendo: errata decorrenza di interessi e rivalutazione, violazione dei limiti della domanda e delle regole sull’onere della prova; sussistenza del nesso causale tra le compensazioni e la chiusura dell’attività; erroneo diniego di riapertura dell’istruttoria e di consulenza tecnica. Il GSE ha proposto appello incidentale contestando la sussistenza della colpa e dell’illecito aquiliano e la qualificazione del credito come debito di valore, con conseguente riconoscimento della rivalutazione.

La decisione

L’appello incidentale del GSE è respinto. La colpa non è scusabile: dopo circa sei anni dall’ammissione agli incentivi, il Gestore ha mutato valutazione sulla base di una diversa interpretazione giuridica, senza nuovi dati fattuali; l’illegittimità dell’atto e la riconduzione del potere esercitato all’annullamento d’ufficio erano già state accertate con giudicato nella sentenza n. 5324/2019. È respinta anche la tesi che la vicenda ricada nell’indebito oggettivo: non vi fu un pagamento non dovuto, ma una compensazione unilateralmente operata dal GSE; la responsabilità deriva dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa ed è extracontrattuale. È quindi dovuta la rivalutazione monetaria, trattandosi di debito di valore. L’appello principale è accolto sul primo motivo: interessi legali e rivalutazione sugli importi restituiti decorrono dalle date dei singoli atti di recupero mediante compensazione, non dalla messa in mora del 14 gennaio 2020. Il termine ultimo delle compensazioni è individuabile nel luglio 2015, quando cessò la produzione dell’impianto; la domanda non comporta ultrapetizione, poiché la decorrenza è stabilita sulla base dei fatti allegati e non contestati. Sono respinti il secondo e il terzo motivo: non è stato provato rigorosamente che le compensazioni abbiano causato la chiusura e il lucro cessante. La cessazione è avvenuta circa due anni dopo l’avvio dei recuperi; l’energia poteva essere venduta sul mercato; mancavano scritture contabili dettagliate e univoche sulla non sostenibilità economica dell’impianto, anche nel quadro complessivo dell’impresa, che possedeva altri tre impianti e aveva ulteriori debiti verso il GSE. La perizia di parte e la successiva delibera ARERA non dimostrano il nesso causale né i costi specifici. La scelta gestionale dell’impresa incide sulla causalità e non è possibile superare mediante la perdita di chance il mancato accertamento del nesso secondo il criterio del più probabile che non. È inoltre correttamente negata la consulenza tecnica d’ufficio: i poteri istruttori del giudice non possono supplire alle carenze di allegazione e prova della parte, né una CTU può essere impiegata in assenza di elementi certi o almeno circostanziati. La sentenza del TAR è riformata limitatamente alla decorrenza degli accessori e alla rivalutazione, che è riconosciuta sugli importi già versati a titolo di risarcimento del danno emergente; per il resto è confermata. Spese di entrambi i gradi compensate.

Norme richiamate

• art. 21-nonies l. 241/1990

  la cui illegittimità è stata definitivamente confermata da questo Consiglio con sentenza n. 5324/2019 (atteso che la domanda di revocazione è stata dichiarata inammissibile con sentenza n. 8616/2021), che ha tra l’altro stigmatizzato il tentativo di motivazione postuma, ha ricondotto il potere in concreto esercitato dal Gse allo schema dell’annullamento d’ufficio ai sensi dell’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 e ha escluso il carattere mendace delle dichiarazioni rese dall’interessata.

  Il potere concretamente esercitato dal GSE, già accertato con giudicato, era riconducibile all’annullamento d’ufficio; la decisione definitiva sull’illegittimità dell’atto non può essere rimessa in discussione nel successivo giudizio risarcitorio.

• art. 2033 c.c.

  L’art. 2033 c.c., invero, si riferisce testualmente alle ipotesi in cui taluno abbia effettuato un pagamento non dovuto, mentre nella vicenda de qua non vi è stato alcun versamento di somme, ma è stata effettuata una compensazione con volontà unilaterale del Gse e senza accordo con l’interessata.

  La disciplina dell’indebito oggettivo non si applica quando la pretesa restitutoria nasce da somme trattenute mediante compensazione unilaterale, senza un pagamento non dovuto.

• art. 2043 c.c.

  In ogni caso, la responsabilità del Gestore, anche per quanto illustrato al paragrafo 14, è senz’altro di natura extracontrattuale, essendo attinente all’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa (cfr. Cons. Stato, adunanza plenaria, 23 aprile 2021, n. 7).

  Il danno derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa dà luogo, nella fattispecie, a responsabilità extracontrattuale; la colpa del GSE non è scusabile in ragione del mutamento interpretativo non fondato su nuovi elementi fattuali.

• art. 34, comma 1, c.p.a.

  Al riguardo si osserva che nel giudizio di primo grado l’interessata, da un lato, non ha chiesto, nemmeno in via indiretta o eventuale, l’accertamento dell’esatta decorrenza degli interessi di mora e della rivalutazione monetaria e, dall’altro, ha affermato che il recupero delle partite economiche e degli incentivi operato dal Gestore è avvenuto esclusivamente mediante compensazione, il che non è stato contestato e, anzi, è stato confermato espressamente da Gse s.p.a. nella propria memoria depositata in primo grado per l’udienza del 23 maggio 2025.

  La determinazione della decorrenza degli accessori può fondarsi sui fatti allegati e non contestati relativi alle modalità e ai tempi delle compensazioni; nella fattispecie non ricorre ultrapetizione nel fissare la decorrenza agli atti di recupero.

• art. 30, comma 3, c.p.a.

  pertanto la perdita di lucro cessante è stata influenza in modo decisivo da scelte gestionali dell’interessata e conseguentemente non è stata un esito necessitato dell’illegittima azione del Gse, considerato peraltro che, ai sensi dell’art. 30, comma 3, c.p.a. (in coerenza con l’art. 1227, comma 2, c.c.), è escluso «il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza»;

  Non sono risarcibili i danni evitabili con l’ordinaria diligenza; la scelta gestionale dell’impresa, quando incide in modo decisivo sulla perdita lamentata e questa non costituisce esito necessitato dell’atto illegittimo, esclude il risarcimento del lucro cessante.

• art. 1227, comma 2, c.c.

  pertanto la perdita di lucro cessante è stata influenza in modo decisivo da scelte gestionali dell’interessata e conseguentemente non è stata un esito necessitato dell’illegittima azione del Gse, considerato peraltro che, ai sensi dell’art. 30, comma 3, c.p.a. (in coerenza con l’art. 1227, comma 2, c.c.), è escluso «il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza»;

  In coerenza con il principio di cui all’art. 30, comma 3, c.p.a., il danneggiato non può ottenere il ristoro dei pregiudizi che avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.

• art. 2697 c.c.

  Come è noto, infatti, i poteri istruttori del Giudice amministrativo non possono sopperire alle carenze probatorie imputabili alle parti, pena un’inammissibile violazione del disposto di cui agli artt. 2697 del codice civile e 64, comma 1, del codice del processo amministrativo e del principio di parità delle armi (cfr. art. 2, comma 1, del codice del processo amministrativo), comportando peraltro anche l’inammissibilità della censura ai sensi dell’art. 40, comma 1, lett. e), del codice del processo amministrativo.

  L’onere della prova dei fatti costitutivi del danno e del nesso causale grava sulla parte che agisce; i poteri istruttori del giudice non possono colmare carenze probatorie imputabili alla parte.

• art. 64, comma 1, c.p.a.

  Come è noto, infatti, i poteri istruttori del Giudice amministrativo non possono sopperire alle carenze probatorie imputabili alle parti, pena un’inammissibile violazione del disposto di cui agli artt. 2697 del codice civile e 64, comma 1, del codice del processo amministrativo e del principio di parità delle armi (cfr. art. 2, comma 1, del codice del processo amministrativo), comportando peraltro anche l’inammissibilità della censura ai sensi dell’art. 40, comma 1, lett. e), del codice del processo amministrativo.

  Il metodo acquisitivo non esonera la parte dall’onere di allegare e provare i fatti costitutivi della pretesa risarcitoria; l’istruttoria giudiziale non può trasformarsi in supplenza probatoria.

Massime di principio

• Nel giudizio risarcitorio conseguente all’annullamento di un provvedimento, l’accertamento definitivo dell’illegittimità e della natura del potere esercitato non può essere rimesso in discussione quando su tali profili si è formato il giudicato; un mutamento interpretativo dell’amministrazione non fondato su nuovi elementi fattuali può integrare colpa non scusabile.
• La ripetizione dell’indebito oggettivo presuppone un pagamento non dovuto; quando le somme siano state unilateralmente trattenute mediante compensazione, senza pagamento né accordo, la pretesa va esaminata secondo la responsabilità derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa.
• Il risarcimento del lucro cessante richiede la prova concreta del nesso causale tra condotta illegittima e danno secondo il criterio del più probabile che non. La perdita di chance può incidere sulla liquidazione di un danno causalmente accertato, ma non può sostituire la prova del nesso causale.
• La parte che domanda il risarcimento deve fornire elementi probatori concreti e circostanziati sulla sussistenza e causalità del danno; una sintetica perizia di parte, priva di adeguato supporto contabile, non è sufficiente e il giudice non può colmare tale carenza mediante una consulenza tecnica d’ufficio.
• Le somme dovute per responsabilità extracontrattuale costituiscono debito di valore e sono soggette a rivalutazione monetaria; quando il recupero sia avvenuto tramite compensazioni documentate, interessi e rivalutazione decorrono dalle date dei singoli atti di recupero, non dalla successiva messa in mora.
• Non sono risarcibili i danni che il danneggiato avrebbe potuto evitare con l’ordinaria diligenza; la scelta imprenditoriale che abbia inciso in modo decisivo sulla cessazione dell’attività può escludere che il lucro cessante costituisca conseguenza necessaria dell’atto illegittimo.

Come è indicizzato