Sentenza n. 1919/2026 - Catania, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha contestato l’aggiudicazione alla controinteressata deducendo la violazione degli artt. 50 e 54 del d.lgs. 36/2023, del Metodo A dell’Allegato II.2, della lex specialis e dei principi di par condicio, concorrenza, ragionevolezza, proporzionalità, buona fede e buon andamento, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento e ingiustizia manifesta. In particolare, ha sostenuto che, nel calcolo del 10% delle offerte da accantonare ai fini del taglio delle ali, le offerte recanti identico ribasso avrebbero dovuto essere considerate come un’unica offerta secondo il criterio del blocco unitario, anziché distintamente secondo il criterio assoluto. L’erroneo calcolo avrebbe determinato una soglia di anomalia pari al 32,2377%, consentendo l’aggiudicazione all’impresa controinteressata, mentre l’applicazione del blocco unitario avrebbe condotto a una soglia pari al 32,2289% e alla possibilità per la ricorrente di conseguire l’aggiudicazione, previo sorteggio. Sono state inoltre contestate la mancata previsione del criterio assoluto negli atti di gara e l’asserita illegittimità della piattaforma telematica nella parte in cui consentiva di selezionare tale criterio. Il Comune e la controinteressata hanno eccepito la tardività del ricorso, la violazione del principio di invarianza della soglia, la mancata tempestiva impugnazione della lex specialis e della scheda informativa della piattaforma, nonché il difetto di interesse per mancato superamento della prova di resistenza.

La decisione

Il TAR ha preliminarmente estromesso la Presidenza della Regione Siciliana per difetto di legittimazione passiva, non avendo adottato gli atti lesivi. Ha respinto le eccezioni di tardività, ritenendo che, ai sensi degli artt. 36, 90 e 120 c.p.a., il termine di trenta giorni decorra dalla comunicazione dell’aggiudicazione e dalla contestuale messa a disposizione degli atti rilevanti, non dalla mera pubblicazione dei verbali interni. Ha riconosciuto l’interesse a ricorrere, ritenendo adeguatamente dimostrata la ragionevole probabilità di conseguire l’utilità finale mediante la simulazione del calcolo della soglia. Ha escluso l’applicabilità preclusiva del principio di invarianza, poiché la ricorrente non chiedeva di modificare la platea dei concorrenti o di ricalcolare la soglia in conseguenza di variazioni successive, ma contestava la correttezza originaria dell’operazione matematica. Ha inoltre escluso l’onere di immediata impugnazione della lex specialis, non trattandosi di clausole immediatamente escludenti o impeditive della partecipazione, e ha ritenuto la scheda informativa della piattaforma non imputabile alla stazione appaltante e comunque inidonea a integrare o modificare la disciplina di gara. Nel merito, il Collegio ha ritenuto che il Metodo A dell’Allegato II.2 riproduca sostanzialmente la disciplina previgente e la regola del blocco unitario affermata dall’Adunanza plenaria n. 5/2017: le offerte identiche devono essere accantonate unitariamente nella formazione delle ali, mentre sono considerate distintamente soltanto le offerte intermedie ai fini del calcolo delle medie. Il criterio assoluto applicato dal Comune è stato quindi ritenuto illegittimo, anche perché non previsto in modo inequivoco dal bando o dal disciplinare. La domanda demolitoria è stata accolta, con annullamento dell’aggiudicazione e degli atti di gara nei limiti di interesse e obbligo di rinnovare il calcolo della soglia di anomalia e le operazioni conseguenti. Non è stata dichiarata l’inefficacia del contratto, non risultandone la stipulazione, né è stato esaminato il risarcimento, subordinato all’impossibilità del subentro. Le spese sono state integralmente compensate per la novità della questione e il contrasto giurisprudenziale.

Norme richiamate

• art. 50, comma 4, d.lgs. 36/2023

  criterio del prezzo più basso

  La procedura è stata aggiudicata secondo il criterio del minor prezzo.

• art. 54, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023

  le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2

  La stazione appaltante deve indicare negli atti di gara il metodo matematico prescelto per l’individuazione delle offerte anomale; il Metodo A deve essere applicato secondo la propria disciplina normativa.

• Metodo A, Allegato II.2 al d.lgs. 36/2023

  le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare

  La disposizione distingue la formazione delle ali, nella quale le offerte identiche devono essere accantonate secondo il blocco unitario, dal calcolo delle medie sulle offerte intermedie, nel quale i valori identici sono considerati distintamente.

• art. 36, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023

  L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili ... contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione

  La messa a disposizione degli atti di gara tramite la piattaforma concorre a determinare il momento dal quale decorre il termine per l’impugnazione.

• art. 90, comma 1, d.lgs. 36/2023

  le stazioni appaltanti comunicano entro cinque giorni dall’adozione ... l’aggiudicazione ... a tutti i candidati e concorrenti che hanno presentato un’offerta ammessa in gara

  La comunicazione dell’aggiudicazione agli offerenti ammessi costituisce il riferimento temporale per la piena conoscenza dell’atto lesivo.

• art. 120, comma 2, c.p.a.

  Il termine decorre, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 90 ... oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’articolo 36, commi 1 e 2

  Il termine di trenta giorni decorre dalla comunicazione dell’aggiudicazione o dalla messa a disposizione degli atti rilevanti, non dalla mera pubblicazione di verbali endoprocedimentali.

• art. 108, comma 12, d.lgs. 36/2023

  Ogni variazione che intervenga ... successivamente al provvedimento di aggiudicazione ... non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia

  Il principio di invarianza impedisce variazioni della platea dei concorrenti successive all’aggiudicazione che incidano sulle medie o sulla soglia, ma non impedisce il controllo giurisdizionale sulla correttezza originaria dei calcoli.

• art. 82, comma 1, d.lgs. 36/2023

  L’elenco dei documenti di gara non è tassativo, ma un atto atipico può integrare la lex specialis solo se sia chiaramente imputabile alla stazione appaltante e rispetti gli ulteriori requisiti sostanziali.

• art. 41 c.p.a.

  La legittimazione passiva spetta all’amministrazione che ha adottato il provvedimento lesivo; non basta aver partecipato al procedimento senza adottare la determinazione finale.

• art. 121, comma 1, d.P.R. 207/2010

  Qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento ... siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare

  La disposizione costituisce l’antecedente normativo della regola del blocco unitario e conferma la continuità interpretativa del Metodo A.

• art. 2700 c.c.

  La fede privilegiata del verbale pubblico copre la provenienza del documento, le dichiarazioni rese, i fatti avvenuti alla presenza del pubblico ufficiale e quelli da lui compiuti, ma non la correttezza sostanziale dell’attività amministrativa descritta.

Massime di principio

• Nel Metodo A dell’Allegato II.2 al d.lgs. 36/2023, le offerte con identico ribasso devono essere accantonate unitariamente quando ricadono nelle ali del 10%; soltanto le offerte intermedie residue sono considerate distintamente ai fini del calcolo della media e dello scarto medio.
• Il principio di invarianza della soglia di anomalia non preclude la contestazione giudiziale della corretta applicazione dei criteri matematici previsti dalla legge o dalla lex specialis. Esso impedisce il ricalcolo derivante da variazioni successive della platea dei concorrenti, non la rettifica di un calcolo originariamente erroneo.
• Nelle procedure di gara, il termine per impugnare l’aggiudicazione decorre dalla comunicazione prevista dall’art. 90 del d.lgs. 36/2023 o dalla messa a disposizione degli atti ai sensi dell’art. 36, commi 1 e 2, e non dalla mera conoscenza anticipata di verbali endoprocedimentali privi di autonoma lesività.
• Una clausola della lex specialis relativa al metodo di calcolo della soglia di anomalia non è soggetta a impugnazione immediata se non impedisce la partecipazione o la formulazione di un’offerta seria e consapevole; l’interesse a ricorrere sorge con l’atto applicativo lesivo.
• Una scheda o impostazione della piattaforma telematica non può modificare o integrare la lex specialis se non è chiaramente imputabile alla stazione appaltante mediante un atto espresso. La piattaforma è uno strumento tecnico e deve essere configurata in modo conforme alle regole di gara e alla legge.
• Il principio del risultato non consente alla stazione appaltante di derogare alla lex specialis o alle regole legali di calcolo della soglia di anomalia, poiché il risultato dell’azione amministrativa deve essere perseguito nel rispetto del principio di legalità.

Come è indicizzato