Sentenza n. 5283/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La cooperativa appellante contestava la sentenza di primo grado e gli atti di gara sostenendo, anzitutto, che il disciplinare richiedesse soltanto una dichiarazione dell’operatore economico concorrente, e non una dichiarazione proveniente da un ente terzo, ai fini dell’attribuzione del punteggio previsto per la formazione del gruppo di lavoro. Deduceva la violazione della lex specialis, degli artt. 1362, 1363 e 1366 c.c. e del favor partecipationis, nonché l’illegittimità del chiarimento reso mediante FAQ, ritenuto modificativo del disciplinare. Con un secondo motivo lamentava l’omessa pronuncia o il difetto assoluto di motivazione del TAR sulla censura relativa alla violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990 e alla mancata valutazione delle proprie controdeduzioni. La cooperativa aggiudicataria proponeva appello incidentale contestando, da un lato, l’attribuzione alla concorrente di 18 punti per la pregressa esperienza, in assenza della documentazione necessaria, e, dall’altro, la dichiarazione di improcedibilità della propria domanda di accesso, assumendo che l’amministrazione avesse osteso soltanto parte della documentazione richiesta.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha preliminarmente respinto l’eccezione di inammissibilità o improcedibilità fondata sul giudicato formatosi su una precedente sentenza relativa all’originaria aggiudicazione, ritenendo che quel giudicato non si estendesse agli atti successivi oggetto del presente giudizio. Nel merito ha rigettato l’appello principale, integrando la motivazione del TAR. Ha interpretato il disciplinare nel senso che la dichiarazione richiesta per ottenere il punteggio sulla formazione dovesse provenire da un soggetto diverso dal concorrente: la distinzione testuale tra “concorrente” e “Organismo” rendeva necessaria una dichiarazione dell’ente terzo, identificato dalla stazione appaltante nell’ente di formazione. La FAQ non ha modificato la lex specialis, ma ha fornito un chiarimento coerente con il suo tenore letterale, assumendo ulteriore rilievo interpretativo ai sensi dell’art. 1362 c.c. È stato respinto anche il motivo relativo all’art. 10-bis l. 241/1990, perché le procedure di evidenza pubblica sono disciplinate da una normativa speciale e perché l’ultimo periodo dell’art. 10-bis esclude espressamente le procedure concorsuali, nelle quali rientrano quelle di gara pubblica. Il primo motivo dell’appello incidentale è stato dichiarato improcedibile per difetto di interesse, poiché il rigetto dell’appello principale rendeva irrilevante la contestazione dell’attribuzione dei 18 punti. Il secondo motivo incidentale, relativo all’accesso, è stato dichiarato inammissibile in applicazione del ne bis in idem, essendo la medesima questione già stata proposta e decisa nell’ambito del precedente giudizio sull’originaria aggiudicazione. L’appellante principale è stata condannata al pagamento delle spese, liquidate in euro 3.000,00 per ciascuna delle due controparti, oltre accessori se dovuti.

Norme richiamate

• art. 4 del capitolato

  il concorrente dovrà produrre una dichiarazione dell'Organismo che attesti che almeno il 50% (arrotondato all’unità superiore) del gruppo di lavoro proposto in gara abbia effettuato e conseguito l'attestazione relativa a corsi o eventi di formazione svolti da enti terzi -precedenti alla presentazione dell'offerta - ed esclusa la formazione obbligatoria in merito alla sicurezza del lavoro, sui seguenti temi….

  La disposizione distingue il concorrente dall’Organismo autore della dichiarazione; pertanto richiede una dichiarazione proveniente da un soggetto terzo, identificato nell’ente di formazione, e non una mera autocertificazione del concorrente.

• art. 1362 c.c.

  rilevanza ai fini interpretativi del complessivo comportamento delle parti

  Il chiarimento reso dalla stazione appaltante può assumere valore interpretativo della lex specialis quando sia coerente con il suo tenore letterale e non ne costituisca modifica.

• art. 10-bis l. 241/1990

  l’ultimo periodo esclude la sua applicazione alle procedure concorsuali

  La disciplina del preavviso di rigetto non si applica alle procedure concorsuali, comprese le procedure di evidenza pubblica; inoltre, le procedure di gara sono soggette a una disciplina speciale.

Massime di principio

• Quando la lex specialis distingue espressamente il concorrente dall’“Organismo” chiamato a rendere una dichiarazione, la prescrizione deve essere interpretata nel senso che la dichiarazione provenga da un soggetto terzo e non dall’operatore economico concorrente, salvo diversa inequivoca previsione della disciplina di gara.
• Un chiarimento della stazione appaltante mediante FAQ non modifica la lex specialis se si limita a precisare, in modo coerente con il tenore letterale della clausola, l’identità del soggetto chiamato a rendere la dichiarazione richiesta; in tal caso il chiarimento concorre all’interpretazione della disciplina di gara.
• Il preavviso di rigetto previsto dall’art. 10-bis l. 241/1990 non trova applicazione nelle procedure di evidenza pubblica, soggette a disciplina speciale e riconducibili alle procedure concorsuali escluse espressamente dalla norma.
• Nel giudizio amministrativo, la contestazione di un’attribuzione di punteggio diviene improcedibile per difetto di interesse quando il rigetto delle censure principali rende comunque irrilevante l’esito della contestazione accessoria.
• La medesima domanda di accesso già proposta e decisa nell’ambito di un precedente giudizio non può essere nuovamente esaminata in un successivo giudizio tra le stesse parti, in applicazione del principio del ne bis in idem.

Come è indicizzato