Sentenza n. 2904/2026 - Catania, Sezione 3

Esito

La controversia

Il ricorrente, militare dell’Esercito in servizio presso il 6° Reparto Comando e Supporti Tattici “Aosta” di Messina con il profilo di Musicante, aveva chiesto il 25 giugno 2026 l’assegnazione temporanea a Palermo o Trapani ai sensi dell’art. 42-bis del d.lgs. 151/2001. Dopo il preavviso di rigetto dell’11 agosto 2026, aveva presentato osservazioni rilevando che nel 2025 era già stato assegnato temporaneamente a Palermo per motivi familiari e che la legge richiede un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva, non necessariamente la stessa mansione. Il diniego definitivo del 16 settembre 2026 ha fatto riferimento all’assenza, nelle sedi richieste, di posizioni organiche per Musicante, alla sottoalimentazione dell’ente di appartenenza (11% per il profilo e 15% per la categoria) e alle conseguenti criticità organizzative, operative e formative. Con il primo motivo il ricorrente ha dedotto violazione degli artt. 10 e 10-bis della l. 241/1990, difetto di istruttoria e motivazione, lamentando che il provvedimento non avesse adeguatamente valutato o confutato le osservazioni procedimentali. Con il secondo motivo ha dedotto violazione e falsa applicazione dell’art. 42-bis del d.lgs. 151/2001, dell’art. 1493 del d.lgs. 66/2010 e dell’art. 31-bis del d.lgs. 95/2017, nonché dei parametri costituzionali e sovranazionali richiamati in ricorso; ha inoltre denunciato difetto di istruttoria e motivazione, travisamento, difetto dei presupposti, illogicità, contraddittorietà e arbitrarietà. In particolare, ha sostenuto che l’Amministrazione dovesse verificare la disponibilità di un posto compatibile con ruolo e grado, non necessariamente con il profilo di Musicante; che non fosse provata l’assenza assoluta di posti disponibili; che le percentuali di sottoalimentazione fossero generiche e non dimostrassero indispensabilità o insostituibilità; e che il precedente temporaneo impiego a Palermo rendesse contraddittorio il diniego.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso e compensato integralmente le spese. Esaminando per priorità logica il secondo motivo, lo ha ritenuto infondato: per il personale militare l’art. 42-bis va coordinato con l’art. 1493 del d.lgs. 66/2010, che impone di considerare il particolare stato rivestito. L’Amministrazione può quindi valutare non solo la posizione retributiva, ma anche la concreta utilizzabilità del militare presso la sede richiesta, in rapporto alla professionalità posseduta e alle funzioni dei reparti. Nel caso concreto, la specializzazione di Musicante è stata ritenuta peculiare e non fungibile; l’assenza nelle sedi richieste di posizioni che consentissero di impiegarla e la necessità di riqualificazione costituivano una ragione organizzativa concreta. La sottoalimentazione dell’ente di provenienza, pur non decisiva da sola, rafforzava il diniego se considerata insieme alla specificità della professionalità e alla ridotta sostituibilità del personale. Il precedente impiego temporaneo a Palermo per gravi e contingenti motivi familiari non determinava contraddittorietà, perché si trattava di un istituto straordinario, basato su presupposti e finalità diversi dall’assegnazione ex art. 42-bis e non subordinato alla stessa verifica di utile collocazione professionale. Anche il primo motivo è stato respinto: l’art. 10-bis non impone una confutazione analitica di ogni osservazione, purché il provvedimento esponga le ragioni della decisione e dia conto, in termini sostanziali, degli apporti pertinenti. La mancata risposta espressa sul precedente trasferimento straordinario non era invalidante, perché quel dato non poteva incidere sulle ragioni ostative del diniego. La sentenza è stata pronunciata in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a.; spese compensate per le peculiarità della fattispecie.

Norme richiamate

• art. 42-bis d.lgs. 151/2001

  L’art. 42-bis del D.lgs. n. 151/2001, pertanto, deve essere inteso in un’accezione che consenta alle Amministrazioni – in ambito militare – di tenere conto di esigenze organizzative connesse con le peculiari competenze professionali dell’istante, le quali devono essere “spendibili” presso la sede di destinazione richiesta, e con l’insostituibilità delle mansioni da questi svolte nella sede di provenienza.

  Nel pubblico impiego militare il requisito del posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva va applicato considerando anche la concreta possibilità di utilizzare presso la sede di destinazione la professionalità del militare e le esigenze funzionali dell’organizzazione.

• art. 1493 d.lgs. 66/2010

  Tuttavia, sebbene l’art. 42-bis del D.lgs. n. 151/2001 subordini l’assegnazione temporanea alla “sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva”, la disposizione, con riferimento al personale militare, deve essere letta in modo coordinato con l’art. 1493 del D.lgs. n. 66/2010, il quale impone espressamente di applicare la disciplina in materia di genitorialità “tenendo conto del particolare stato rivestito”, ossia guardando, in concreto, trattandosi di dipendenti militari, anche allo specifico profilo professionale di quest’ultimi.

  La disciplina di tutela della genitorialità applicabile ai militari deve essere coordinata con il loro particolare stato, consentendo di considerare lo specifico profilo professionale nell’esame della domanda di assegnazione.

• art. 31-bis d.lgs. 95/2017

  Con specifico riguardo alle Forze di Polizia e agli appartenenti all’Amministrazione della Difesa, il legislatore ha introdotto, in materia, una disposizione specifica, ossia il comma 31-bis dell’art. 45 del D.lgs. n. 95/2017 (aggiunto dal D.lgs. n. 172/2019), il quale, ponendo un regime derogatorio rispetto a quello ordinario previsto dal predetto art. 42-bis del D.lgs. n. 151/2001, ha previsto che “Il diniego è consentito per motivate esigenze organiche o di servizio”, senza riferimento alcuno all’eccezionalità di tali esigenze (prevista invece dall’art. 42-bis).

  La specifica facoltà di diniego per motivate esigenze organiche o di servizio prevista dall’art. 45, comma 31-bis, è riferita alle Forze di polizia e non estende, per ciò solo, alle Forze armate un regime derogatorio rispetto alla disciplina ordinaria dell’art. 42-bis.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Ne consegue che l’obbligo dell’Amministrazione di prendere in esame le osservazioni formulate e di darne adeguatamente conto nell’atto conclusivo del procedimento deve essere apprezzato in termini sostanziali e non meramente formali.

  Il preavviso di rigetto tutela un contraddittorio effettivo: l’amministrazione deve considerare le osservazioni pertinenti, ma non è tenuta a confutare analiticamente deduzioni inconferenti o incapaci di incidere sulla decisione.

• artt. 10 e 10-bis l. 241/1990

  Nel provvedimento che qui si avversa l’Amministrazione ha chiaramente esplicitato le ragioni poste a fondamento del diniego, individuandole, da un lato, nell’assenza, presso le sedi richieste, di posizioni concretamente compatibili con il profilo professionale specialistico rivestito dal ricorrente e, dall’altro, nella peculiare situazione organica e funzionale dell’Ente di appartenenza.

  L’obbligo motivazionale conseguente alle osservazioni procedimentali è soddisfatto quando l’atto conclusivo espone le ragioni sostanziali del diniego e consente di comprendere come siano stati valutati i rilievi pertinenti.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Pur dovendosi rammentare che, secondo quanto previsto dall’art. 21-octies, comma 2, ultima parte, la “sanatoria processuale” dei vizi di annullabilità ivi menzionati non si applichi “al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis”, tale previsione non può essere interpretata, secondo quest’organo giudicante, nel senso di gravare l’Amministrazione di un obbligo motivazionale ulteriore e indiscriminato in relazione a qualsiasi osservazione presentata dal destinatario del preavviso di rigetto.

  L’esclusione della sanatoria prevista per la violazione dell’art. 10-bis non comporta un obbligo indiscriminato di confutare ogni osservazione: resta necessario valutare la pertinenza e la capacità concreta delle deduzioni di incidere sull’esercizio del potere.

• art. 1 l. 241/1990

  Una diversa conclusione risulterebbe in contrasto con i principi di economicità, efficacia e non aggravamento che permeano l’azione amministrativa secondo quanto previsto dall’art. 1 della L. n. 241 del 1990, imponendosi all’Amministrazione attività istruttorie e motivazionali prive di concreta utilità rispetto al corretto esercizio del potere.

  I principi di economicità, efficacia e non aggravamento escludono di imporre attività istruttorie o motivazionali prive di utilità concreta rispetto alla decisione amministrativa.

• art. 60 c.p.a.

  Alla camera di consiglio del 4.11.2026, il Presidente del Collegio ha dato avviso della possibile definizione della causa con sentenza in forma semplificata alle parti presenti, che nulla hanno osservato, come da verbale.

  La causa è stata definita con sentenza in forma semplificata dopo l’avviso alle parti in camera di consiglio, senza che queste formulassero osservazioni.

Massime di principio

• Nelle domande di assegnazione temporanea ex art. 42-bis del d.lgs. 151/2001 presentate da personale militare, il requisito del posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva va coordinato con l’art. 1493 del d.lgs. 66/2010: l’amministrazione può verificare la concreta utilizzabilità del militare presso la sede richiesta in coerenza con il profilo professionale, le funzioni dei reparti e le esigenze dell’organizzazione militare.
• Per sostenere il diniego di assegnazione temporanea di un militare, la specificità della professionalità e l’assenza di posizioni in cui essa possa essere concretamente impiegata possono costituire una ragione organizzativa effettiva; la sottoalimentazione dell’ente di provenienza può concorrere al bilanciamento, purché sia valutata insieme alla natura delle funzioni e alla sostituibilità del personale e non assunta come ragione meramente quantitativa isolata.
• Una precedente assegnazione temporanea straordinaria per gravi e contingenti motivi familiari non rende di per sé contraddittorio il successivo diniego di una domanda ex art. 42-bis, quando i due istituti hanno presupposti, finalità e criteri di valutazione differenti.
• L’art. 10-bis della l. 241/1990 richiede che l’amministrazione esamini in modo sostanziale le osservazioni pertinenti e renda comprensibili le ragioni della decisione finale, ma non impone la confutazione analitica di ogni deduzione, in particolare quando essa sia inconferente o incapace di incidere sull’esito.

Come è indicizzato