Corte di giustizia, Sentenza C-578/23

Procedura negoziata senza bando e diritti esclusivi

La causa riguarda un rinvio pregiudiziale del Nejvyšší správní soud sulla corretta interpretazione dell’articolo 31, punto 1, lettera b), della direttiva 2004/18/CE in materia di appalti pubblici. Il tema centrale è se una amministrazione aggiudicatrice possa invocare la tutela di diritti esclusivi per affidare un appalto mediante procedura negoziata senza pubblicazione del bando quando la situazione di esclusività sia stata, direttamente o indirettamente, causata dalla stessa amministrazione.

Fatti e procedimento principale

Il contenzioso oppone la Direzione generale delle finanze ceca all’autorità garante della concorrenza ceca. La controversia nasce dalla decisione con cui l’autorità ha accertato un’infrazione per avere la DGF aggiudicato alla IBM Česká republika, mediante procedura negoziata senza bando, un appalto di manutenzione di un sistema informativo tributario.

Il sistema informativo era stato originariamente creato in esecuzione di un contratto del 29 giugno 1992 concluso dal Ministero delle Finanze con IBM World Trade Europe/Middle East/Africa Corporation. La DGF ha sostenuto che la procedura negoziata fosse necessaria per garantire la continuità tecnica del sistema e per rispettare i diritti d’autore esclusivi sul codice sorgente, di cui IBM Česká republika sarebbe titolare in base al contratto originario.

L’autorità di controllo ha invece ritenuto che non fossero state dimostrate le condizioni per derogare alla gara pubblica e che la situazione di esclusività fosse riconducibile al comportamento del predecessore della DGF. Il giudice di primo grado ha confermato tale impostazione; la DGF ha quindi proposto ricorso per cassazione.

Quadro normativo rilevante

La Corte richiama in particolare:

• l’articolo 28 della direttiva 2004/18/CE, che prevede come regola generale le procedure aperte o ristrette;
• l’articolo 31, punto 1, lettera b), della stessa direttiva, che consente la procedura negoziata senza bando per ragioni tecniche, artistiche o relative a diritti esclusivi, solo quando l’appalto può essere affidato unicamente a un operatore determinato;
• l’articolo 31, punto 1, lettera c), relativo all’estrema urgenza e alla non imputabilità delle circostanze all’amministrazione aggiudicatrice;
• la direttiva 2014/24/UE, quale atto successore, solo per chiarire il profilo temporale;
• la direttiva 93/36/CEE, richiamata per il contesto dell’adesione della Repubblica ceca all’Unione.

Ragionamento della Corte

La Corte ricorda anzitutto che la direttiva applicabile ratione temporis è quella vigente al momento in cui l’amministrazione aggiudicatrice sceglie la procedura di aggiudicazione. Poiché la DGF ha avviato la procedura negoziata il 1° marzo 2016, si applica la direttiva 2004/18/CE, anche se l’aggiudicazione è avvenuta dopo l’abrogazione della direttiva.

La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando è una deroga eccezionale e va interpretata restrittivamente. La Corte precisa che l’articolo 31, punto 1, lettera b), richiede due condizioni cumulative:

• l’esistenza di ragioni tecniche, artistiche o inerenti alla tutela di diritti esclusivi;
• la necessità che tali ragioni rendano l’appalto affidabile soltanto a un operatore economico determinato.

Tuttavia, la Corte afferma che non basta verificare tali due condizioni in astratto. In coerenza con l’obiettivo di apertura alla concorrenza e con l’obbligo per l’amministrazione di fare tutto quanto ragionevolmente possibile per evitare la deroga, l’amministrazione non può invocare la tutela di diritti esclusivi se la situazione di esclusività è imputabile al suo stesso comportamento.

La Corte distingue questa ipotesi dall’articolo 31, punto 1, lettera c), dove il legislatore ha espresso testualmente il requisito della non imputabilità. Pur mancando una formula analoga nella lettera b), il principio di interpretazione restrittiva impedisce di ammettere che un’amministrazione possa creare o mantenere la situazione di esclusività e poi beneficiarne per evitare il confronto concorrenziale.

Quanto alla nozione di imputabilità, la Corte precisa che il giudice nazionale deve verificare:

• se il comportamento dell’amministrazione, anche nella conclusione del contratto originario, abbia dato origine alla situazione di esclusività;
• se il persistere di tale situazione fino alla scelta della procedura negoziata dipenda dall’azione o inerzia dell’amministrazione;
• se, nel periodo intercorrente tra l’adesione della Repubblica ceca all’Unione e l’avvio della procedura, l’amministrazione disponesse di mezzi effettivi e ragionevoli dal punto di vista economico per porre fine alla situazione di esclusività.

La Corte aggiunge che l’imputabilità non può essere esclusa solo perché la situazione si è formata con un contratto precedente concluso quando il diritto dell’Unione sugli appalti non era ancora applicabile, ma non è nemmeno necessario dimostrare un intento specifico di restringere la concorrenza.

Applicazione al caso concreto

Nel caso di specie, il giudice nazionale dovrà verificare se, tra il 1° maggio 2004 e il 1° marzo 2016, la DGF o il suo predecessore avessero la possibilità concreta di bandire una procedura per un nuovo sistema informativo o di porre rimedio alla dipendenza da IBM Česká republika. Dovrà inoltre valutare se la pretesa necessità di ricorrere alla procedura negoziata derivi da una situazione di esclusività che la stessa amministrazione ha contribuito a creare o a mantenere.

Decisione

La Corte risponde che l’articolo 31, punto 1, lettera b), della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che la tutela di diritti esclusivi non può giustificare la procedura negoziata senza bando se la ragione di tale tutela è imputabile all’amministrazione aggiudicatrice. Tale imputabilità va accertata tenendo conto sia delle circostanze relative al contratto originario, sia di quelle che caratterizzano l’intero periodo fino alla decisione di ricorrere all’appalto successivo.