Sentenza n. 4963/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

Il proprietario aveva chiesto al Comune, con istanza dell’11 febbraio 2025, l’adozione di un provvedimento ex art. 42-bis d.P.R. 327/2001 in relazione a terreni occupati illegittimamente sin dagli anni Sessanta-Settanta per la realizzazione di una strada pubblica. Il TAR aveva respinto il ricorso ritenendo che il Comune avesse acquistato per usucapione una servitù di uso pubblico, considerando maturato il termine e non ravvisando atti interruttivi. In appello, il ricorrente ha dedotto: l’inammissibilità dell’eccezione di usucapione quale questione preliminare autonoma rispetto all’azione sul silenzio e il superamento dei limiti della giurisdizione amministrativa; l’irrilevanza o erroneità delle argomentazioni utilizzate dal TAR; ultrapetizione, perché il primo giudice avrebbe accertato l’acquisto della proprietà anziché limitarsi alla servitù di uso pubblico eccepita dal Comune; l’omesso esame delle richieste di pagamento dell’IMU quali possibili atti di riconoscimento della proprietà e di interruzione del possesso, nonché l’omesso accertamento degli ulteriori presupposti dell’usucapione; infine, la fondatezza dell’azione avverso il silenzio. Il Comune ha sostenuto di avere eccepito soltanto l’usucapione della servitù, contestando la sussistenza dell’obbligo di provvedere.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e riformato la sentenza del TAR. Ha precisato che il giudizio avverso il silenzio ha ad oggetto l’accertamento della giurisdizione, dell’esistenza di un obbligo di provvedere e del decorso del termine procedimentale; non riguarda, invece, la definizione con efficacia di giudicato della titolarità dell’area. L’eccezione di usucapione può essere esaminata incidentalmente ai sensi dell’art. 8 c.p.a., in quanto diretta al rigetto dell’azione sul silenzio, ma non può escludere l’obbligo dell’amministrazione di pronunciarsi sull’istanza. L’amministrazione può sottrarsi all’obbligo di provvedere soltanto dimostrando di avere già adottato una risposta o di non essere tenuta a provvedere. Il TAR aveva quindi erroneamente escluso l’obbligo di provvedere sulla base dell’usucapione della servitù. Inoltre, l’accertamento incidentale dell’usucapione era comunque carente, perché fondato sul solo decorso del tempo, senza verificare l’esistenza del possesso, anziché della mera detenzione, e la possibile rilevanza delle richieste di pagamento dell’IMU quali atti interruttivi o elementi incompatibili con il possesso utile ad usucapire. L’onere di provare tutti gli elementi costitutivi dell’usucapione gravava sul Comune che l’aveva eccepita. Il Collegio ha ribadito che l’art. 42-bis d.P.R. 327/2001 si applica anche alle occupazioni usurpative e che l’illecita condotta amministrativa non determina automaticamente l’acquisizione del fondo. Il Comune è stato ordinato di adottare entro 30 giorni un provvedimento espresso sull’istanza, con nomina preventiva del Prefetto di Pesaro-Urbino, o di un suo delegato, quale commissario ad acta per l’ulteriore termine di 30 giorni in caso di persistente inerzia. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 31 c.p.a.

  Individua l’azione avverso il silenzio e consente di chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere.

• art. 8 c.p.a.

  Consente al giudice amministrativo di conoscere incidentalmente questioni relative a diritti, come l’usucapione, quando non costituiscano l’oggetto principale della controversia e siano rilevanti per la decisione.

• art. 42-bis d.P.R. 327/2001

  Si applica a tutte le ipotesi di utilizzazione e modificazione di un bene immobile altrui per finalità di interesse pubblico in assenza di un valido titolo espropriativo o dichiarativo della pubblica utilità; la presentazione di una formale istanza impone all’amministrazione di determinarsi espressamente, anche in caso di occupazione usurpativa.

• art. 2697, comma 2, c.c.

  Grava sull’amministrazione che eccepisce l’usucapione l’onere di provare tutti i fatti costitutivi dell’acquisto a titolo originario, quale fatto estintivo o modificativo del diritto di proprietà.

Massime di principio

• Nel giudizio avverso il silenzio su un’istanza di restituzione o di acquisizione sanante, il thema decidendum riguarda l’esistenza dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere e il suo eventuale adempimento, non la definizione con efficacia di giudicato della titolarità del bene.
• L’eccezione di usucapione sollevata dall’amministrazione in un giudizio sul silenzio può essere esaminata dal giudice amministrativo soltanto incidenter tantum, ai sensi dell’art. 8 c.p.a., e non può di per sé escludere l’obbligo dell’amministrazione di adottare un provvedimento espresso sull’istanza del privato.
• Anche in presenza di un’occupazione usurpativa, l’art. 42-bis d.P.R. 327/2001 è applicabile quando un bene immobile altrui sia utilizzato e modificato dall’amministrazione per finalità di interesse pubblico in assenza di un valido titolo; la presentazione di una formale istanza impone all’amministrazione di concludere il procedimento, senza predeterminarne il contenuto.
• L’occupazione illegittima, quale che sia la sua qualificazione, non determina automaticamente l’acquisizione del fondo in favore della pubblica amministrazione.
• Chi eccepisce l’usucapione deve provare tutti i relativi elementi costitutivi, compresa l’esistenza di un possesso utile, distinto dalla mera detenzione, nonché l’assenza di fatti interruttivi; il mero decorso del tempo non è sufficiente.

Come è indicizzato