Sentenza n. 2935/2026 - Catania, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, comproprietaria di un complesso rurale ricadente nel sottopaesaggio 7d del Piano Paesaggistico della provincia di Ragusa, aveva chiesto l’autorizzazione per una piscina interrata di 6 x 12 metri all’interno di una corte-giardino chiusa da muri in pietra a secco. La Soprintendenza aveva inizialmente preannunciato un diniego integrale, ritenendo l’intervento avulso dal contesto e idoneo ad alterare la percezione del bene; dopo le osservazioni della richiedente, ha rilasciato un assenso condizionato all’esecuzione di un’opera diversa, simile a un abbeveratoio, larga al massimo 2,50 metri, addossata al muro di cinta, emergente per 70 cm dal terreno e realizzata con specifici materiali e accessi. La ricorrente ha dedotto: (i) violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990 e dell’art. 146, comma 8, d.lgs. 42/2004, perché la prescrizione, equivalente a un rigetto parziale e sostanzialmente riscrittiva del progetto, non era stata sottoposta al contraddittorio; (ii) difetto di motivazione sulle singole caratteristiche imposte e sulle ragioni della parziale condivisione delle osservazioni; (iii) irrilevanza paesaggistica della visibilità soltanto dall’alto; (iv) estraneità del mero consumo di suolo agrario ai valori tutelabili con l’autorizzazione paesaggistica; (v) sproporzione e contraddittorietà della prescrizione, che avrebbe reso l’opera più visibile, esposto il muro a secco a sollecitazioni e svuotato l’assenso; (vi) disparità rispetto ad altre piscine tradizionali assentite nella zona. La ricorrente ha inoltre contestato il preavviso perché riferito a un diniego integrale e fondato su ragioni diverse dalla prescrizione poi introdotta.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso, ritenendo fondato il primo motivo: l’assenso subordinato a prescrizioni limitative che equivalgono, nella sostanza, a un rigetto parziale è soggetto all’obbligo di preavviso. Il preavviso comunicato riguardava un diniego integrale per estraneità dell’intervento al contesto, ma il provvedimento finale ha adottato una soluzione diversa, imponendo per la prima volta una variante progettuale sostanziale senza interlocuzione con l’interessata. La violazione non è sanabile ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990, poiché il procedimento comporta valutazioni tecnico-discrezionali e il contraddittorio avrebbe potuto incidere sull’esito, anche permettendo di discutere la fattibilità dell’addossamento al muro a secco e di proporre soluzioni alternative. Il Collegio ha inoltre ritenuto fondato il secondo motivo: le ragioni addotte (visibilità dall’alto e impermeabilizzazione) non spiegano i singoli elementi della prescrizione e la motivazione non può essere integrata in giudizio. Le ulteriori censure sono state assorbite, senza decisione nel merito. È stata annullata soltanto la prescrizione contestata, lasciando salva l’ulteriore attività amministrativa, discrezionale. Le amministrazioni resistenti sono state condannate alle spese, liquidate in € 1.500,00 oltre accessori se dovuti e contributo unificato ove versato.

Norme richiamate

• art. 146, comma 8, d.lgs. 42/2004

  Il mancato invio del preavviso di diniego determina, pertanto, l’illegittimità del parere che comporti, come nel caso di specie, anche solo il parziale rigetto della domanda (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 10 agosto 2026, n. 2331). Inoltre, è assimilabile nella sostanza a rigetto parziale l’assenso subordinato a prescrizioni limitative quale quella in questione, e come tale esso soggiace all’obbligo del preavviso.

  Il preavviso previsto per il parere negativo è necessario anche quando l’assenso paesaggistico sia subordinato a prescrizioni limitative che, per contenuto ed effetto, equivalgono a un rigetto parziale dell’istanza.

• art. 10-bis l. 241/1990

  La facoltà, prevista dall’art. 10-bis, di indicare nel provvedimento finale i «motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni» riguarda le ragioni del diniego, ma non consente all’amministrazione di imporre per la prima volta nel provvedimento conclusivo un contenuto conformativo mai sottoposto al contraddittorio.

  Il provvedimento conclusivo può indicare motivi ostativi ulteriori conseguenti alle osservazioni, ma non può introdurre per la prima volta una prescrizione conformativa sostanzialmente diversa e mai sottoposta al contraddittorio procedimentale.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Tale violazione procedimentale non può essere superata dalla sanatoria di cui all’art. 21 octies, comma 2, L. 241/1990, per come riformato nel 2020, atteso che nel procedimento di cui trattasi vengono in rilievo valutazioni tecnico - discrezionali dell’Amministrazione, che precludono l’applicazione della norma (cfr. ex multis Tar Brescia, sez. I, sentenza n. 400 del 7 maggio 2025; T.A.R. Catania, sez. I, n. 2331 del 2026 cit.).

  La regola di non annullabilità per vizi procedimentali non opera quando il procedimento implica valutazioni tecnico-discrezionali e il contraddittorio omesso avrebbe potuto incidere sulla valutazione amministrativa.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  La censura appena esaminata ha carattere assorbente atteso che - a seguito delle modifiche all’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990 introdotte dall’art. 12, comma 1, lett. i) del d.l. n. 76/2020, convertito con modificazioni, dalla legge n. 130/2020 - la denunciata violazione dell’art. 10-bis della l. n. 241/90 integra un vizio talmente radicale da precludere a questo giudice, ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a., di esaminare le ulteriori censure astrattamente idonee a dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus e le valutazioni discrezionali connesse.

  Accertata la violazione procedimentale assorbente, il giudice non esamina le ulteriori censure che predeterminerebbero le regole dell’azione amministrativa ancora da esercitare, preservando la discrezionalità dell’amministrazione nella riedizione del potere.

Massime di principio

• L’assenso paesaggistico sottoposto a prescrizioni che limitano sostanzialmente l’intervento richiesto e ne trasformano il progetto equivale a un rigetto parziale e deve essere preceduto dal preavviso di cui all’art. 10-bis l. 241/1990, come richiamato dall’art. 146, comma 8, d.lgs. 42/2004.
• Il preavviso e il provvedimento conclusivo devono riguardare, in sostanza, le medesime ragioni ostative, così da consentire un confronto effettivo; l’amministrazione non può introdurre per la prima volta nella decisione finale una prescrizione conformativa sostanziale mai sottoposta all’interessato.
• La violazione dell’obbligo di preavviso non è neutralizzabile ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990 quando la decisione comporta valutazioni tecnico-discrezionali e il contraddittorio avrebbe potuto consentire apporti rilevanti per l’esito.
• Le prescrizioni apposte a un’autorizzazione paesaggistica, incidendo negativamente sulla posizione dell’istante, devono essere sostenute da una motivazione che descriva e confronti l’intervento e il contesto tutelato, spiegando le ragioni paesaggistiche delle limitazioni; la motivazione non può essere integrata postumamente in giudizio.

Come è indicizzato