Sentenza n. 8113/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Operazione S.r.l., settima classificata, aveva impugnato l’esito della gara chiedendo l’attribuzione di 9 punti premiali per tre certificazioni di qualità: gestione ambientale, responsabilità sociale e pari opportunità. Aveva dichiarato nell’offerta il possesso delle certificazioni, ma non ne aveva allegato materialmente i documenti, come richiesto dalla lex specialis; l’attribuzione dei punti le avrebbe consentito di raggiungere il terzo posto, utile per rientrare tra gli affidatari dell’accordo quadro. Il TAR aveva accolto il ricorso, ritenendo sanabile la carenza documentale mediante soccorso procedimentale. Ar.Co., terza classificata, ha proposto appello principale deducendo: inapplicabilità del soccorso procedimentale all’offerta tecnica; violazione dell’autovincolo della lex specialis, che subordinava i punteggi alla produzione dei certificati; inapplicabilità del principio once only alla documentazione dell’offerta tecnica; difetto di prova della resistenza e dell’interesse di Operazione. L’Agenzia del Demanio ha proposto appello incidentale sostenendo che, per il certificato ambientale, il disciplinare richiedeva la sola allegazione e non la dichiarazione, sicché Operazione non avrebbe potuto ottenere i tre punti necessari a superare Ar.Co.; ha inoltre dedotto la violazione dell’autovincolo e dell’art. 101 del codice dei contratti per le altre due certificazioni, per le quali erano richieste sia la dichiarazione sia l’allegazione, assumendo che l’integrazione postuma avrebbe modificato l’offerta e leso la par condicio. Operazione ha eccepito l’inammissibilità degli appelli per omessa notifica agli altri concorrenti, genericità dei motivi e novità in appello dell’eccezione di carenza di interesse.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto le eccezioni di inammissibilità sollevate da Operazione. Gli altri concorrenti non notificatari erano in posizione di indifferenza sostanziale rispetto all’esito dell’appello; la deduzione di genericità era priva di specifica illustrazione; l’eccezione di carenza di interesse, in quanto questione rilevabile d’ufficio relativa a una condizione dell’azione, poteva essere esaminata per la prima volta in appello, salvi giudicato interno e regole speciali su giurisdizione e competenza. Nel merito, il Collegio ha respinto entrambi i filoni di censure. Ha ritenuto ammissibile il soccorso procedimentale ex art. 101, comma 3, d.lgs. 36/2023 quando il concorrente abbia dichiarato nell’offerta il possesso della certificazione premiante, il certificato sia preesistente alla presentazione dell’offerta e la sua successiva esibizione non modifichi il contenuto sostanziale dell’offerta tecnica. In tali condizioni l’esibizione documenta e chiarisce quanto già dichiarato, senza integrare un elemento mancante o sanare un’irregolarità dell’offerta ai sensi del comma 1, né alterare la par condicio. La comprova può essere acquisita anche mediante l’esibizione documentale prevista dall’art. 6, comma 1, lett. b), l. 241/1990, spontanea o richiesta dalla stazione appaltante. Poiché i punti relativi alle tre certificazioni avrebbero consentito a Operazione di raggiungere il terzo posto, è stata respinta anche la contestazione sull’interesse a ricorrere. Il Collegio ha inoltre ritenuto sproporzionata la previsione della lex specialis che imponeva, per alcune certificazioni, sia la dichiarazione di possesso sia l’allegazione immediata del certificato, quando il punteggio dipendeva dal mero possesso e aveva natura tabellare. La comprova successiva, circoscritta ai concorrenti rilevanti per l’aggiudicazione, costituisce un’alternativa meno gravosa e consente verifiche più mirate, senza pregiudicare il risultato della gara. Le giustificazioni dell’amministrazione circa celerità ed efficienza sono state ritenute generiche e, per alcuni profili, contraddittorie. La sentenza del TAR è stata confermata; appello principale e appello incidentale sono stati respinti. Spese integralmente compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 101, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Se il possesso del certificato di qualità (utile per ottenere punteggi premianti) è solo dichiarato e non anche documentato, e se la sua allegazione postuma non è in grado di modificare il contenuto dell’offerta ossia la volontà negoziale manifestata nell’offerta stessa, è allora possibile attivare il “soccorso procedimentale” di cui all’art. 101, comma 3, del codice dei contratti;

  Il soccorso procedimentale consente di acquisire il certificato mancante quando il possesso sia stato dichiarato nell’offerta, il documento sia preesistente e la sua produzione successiva non alteri il contenuto sostanziale dell’offerta.

• art. 101, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Ciò anche perché non si tratta di integrare un elemento mancante [art. 101, comma 1, lettera a)] né di sanare una data irregolarità della domanda [art. 101, comma 1, lettera b)], attività queste che sarebbero sempre impossibili per quanto riguarda il perimetro dell’offerta tecnica, ma soltanto di comprovare ossia di “chiarire in modo circostanziato”, mediante esibizione spontanea o coatta di preesistente necessaria documentazione, quanto già a suo tempo dichiarato all’interno dell’offerta tecnica;

  Il soccorso completivo o sanante del comma 1 non può integrare o regolarizzare l’offerta tecnica; ciò non impedisce, invece, il chiarimento documentale previsto dal comma 3 su un possesso già dichiarato.

• art. 6, comma 1, lett. b), l. 241/1990

  Ne deriva da quanto detto che, ove risulti necessario comprovare o meglio “chiarire in modo circostanziato” quanto già dichiarato in sede di formulazione dell’offerta tecnica circa il possesso di talune certificazioni di qualità (art. 101, comma 3, del codice dei contratti), è possibile ricorrere alla “esibizione documentale” di cui all’art. 6, comma 1, lettera b), della legge n. 241 del 1990, a condizione che le certificazioni stesse siano preesistenti all’offerta stessa e che la loro materiale allegazione non comporti alterazioni del contenuto sostanziale dell’impegno negoziale a suo tempo assunto dal singolo concorrente;

  La stazione appaltante può chiedere o acquisire l’esibizione documentale per comprovare una dichiarazione già contenuta nell’offerta, purché i certificati preesistano all’offerta e non ne alterino l’impegno sostanziale.

• art. 12 d.lgs. 36/2023

  Un simile coordinamento normativo è reso possibile sia per la clausola di integrazione residuale di cui all’art. 12 del codice dei contratti (Rinvio esterno) a norma del quale “Per quanto non espressamente previsto nel codice … alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241”, sia per l’assenza di ostacoli in tal senso ad opera del medesimo art. 101 del codice, il quale in nessuna parte dispone l’inapplicabilità assoluta, nel rispetto di taluni principi quali quelli sopra evidenziati (par condicio e “risultato”), del soccorso istruttorio di cui alla legge generale sul procedimento;

  La disciplina generale della l. 241/1990 integra quella dei contratti pubblici per gli aspetti non espressamente regolati, consentendo l’esibizione documentale nel rispetto della par condicio e del principio del risultato.

• art. 1, commi 1, 2 e 3, d.lgs. 36/2023

  A una simile conclusione si giunge mediante una delicata operazione di bilanciamento tra principio di autoresponsabilità (per cui nei pubblici appalti i singoli concorrenti debbono prestare la massima attenzione a tutti gli adempimenti, anche di natura formale, prescritti dalla legge di gara), principio della par condicio competitorum (da cui discende l’altro principio di immodificabilità dell’offerta) e principio del risultato, declinabile ai fini che qui interessano quale “scelta del migliore” (art. 1, comma 2, del codice dei contratti) anche nell’interesse della collettività (art. 1, comma 3, del codice stesso);

  Nell’interpretare gli strumenti di soccorso occorre bilanciare autoresponsabilità e par condicio con il principio del risultato, inteso anche come selezione della migliore offerta nell’interesse della collettività. Per la verifica dei certificati premiali tabellari è rilevante anche l’esigenza di celerità richiamata dall’art. 1, comma 1.

• art. 1, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Ne deriva da quanto detto che la “comprova successiva ma limitata” è senz’altro da preferire rispetto alla “comprova anticipata ma numerosa”. E ciò per le descritte ragioni di carattere qualitativo della verifica e di carattere quantitativo del numero delle verifiche (con effetti diretti sulla celerità del procedimento, valore questo che assume notevole importanza nelle gare di appalto ai sensi dell’art. 1, comma 1, del codice dei contratti);

  Per certificazioni valutate in base al mero possesso e con punteggio tabellare, è preferibile la verifica successiva circoscritta ai concorrenti rilevanti, perché meno gravosa e funzionale alla celerità della procedura.

• art. 9 c.p.a.

  il divieto del c.d. ius novorum in appello, secondo un orientamento consolidato, non si estende alle eccezioni e questioni processuali e sostanziali che siano rilevabili anche d’ufficio ma, fatti salvi gli effetti del giudicato interno sulla statuizione recata sul punto dalla sentenza di primo grado e lo speciale regime delle questioni di giurisdizione e competenza (adesso ex artt. 9 e 15 c.p.a.), consente la delibazione per la prima volta in appello, ad esempio, delle eccezioni di irricevibilità o di inammissibilità del ricorso per carenza di una condizione dell’azione quale l’interesse a ricorrere

  Le questioni rilevabili d’ufficio, inclusa la carenza di interesse a ricorrere, possono essere esaminate per la prima volta in appello, salvo giudicato interno e il regime speciale di giurisdizione e competenza.

• art. 15 c.p.a.

  il divieto del c.d. ius novorum in appello, secondo un orientamento consolidato, non si estende alle eccezioni e questioni processuali e sostanziali che siano rilevabili anche d’ufficio ma, fatti salvi gli effetti del giudicato interno sulla statuizione recata sul punto dalla sentenza di primo grado e lo speciale regime delle questioni di giurisdizione e competenza (adesso ex artt. 9 e 15 c.p.a.), consente la delibazione per la prima volta in appello, ad esempio, delle eccezioni di irricevibilità o di inammissibilità del ricorso per carenza di una condizione dell’azione quale l’interesse a ricorrere

  La possibilità di esaminare per la prima volta in appello questioni rilevabili d’ufficio resta soggetta alle regole speciali previste per competenza e giurisdizione.

Massime di principio

• È ammissibile il soccorso procedimentale ex art. 101, comma 3, d.lgs. 36/2023 per acquisire un certificato utile a un punteggio premiale se il concorrente ne ha dichiarato il possesso nell’offerta, il certificato è preesistente alla presentazione dell’offerta e la sua produzione successiva non modifica il contenuto sostanziale dell’impegno negoziale né altera la par condicio.
• Il chiarimento previsto dall’art. 101, comma 3, può consistere anche nella comprova documentale circostanziata di quanto già dichiarato, inclusa l’esibizione spontanea o richiesta dalla stazione appaltante; non può invece trasformarsi nell’integrazione di un elemento mancante o nella sanatoria di un’irregolarità dell’offerta tecnica ai sensi del comma 1.
• Quando una certificazione è valutata esclusivamente in base al suo possesso mediante punteggio tabellare, l’imposizione di dichiarazione e allegazione contestuali può risultare sproporzionata se la successiva verifica circoscritta ai concorrenti rilevanti consente lo stesso controllo con minore aggravio. La verifica posticipata non è automaticamente estensibile alle certificazioni il cui contenuto richiede una valutazione sostanziale discrezionale.
• In appello, il divieto di nova non impedisce l’esame per la prima volta delle eccezioni e questioni rilevabili d’ufficio, comprese quelle relative alla carenza di una condizione dell’azione quale l’interesse a ricorrere, salvi il giudicato interno e i regimi speciali di giurisdizione e competenza.

Come è indicizzato