Sentenza n. 8121/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La seconda classificata, con 92,47 punti contro i 93,70 dell’aggiudicataria Sirio S.r.l., ha appellato la sentenza del TAR che aveva rilevato lacune nell’istruttoria sulla verifica di anomalia, disponendone la rinnovazione e precisando che la valutazione avrebbe dovuto riguardare tutte le offerte ammesse. L’appellante ha dedotto: che la sottostima del costo del lavoro avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’aggiudicataria; che erano stati erroneamente qualificati come costi indiretti, imputabili alle spese generali, i costi del direttore del servizio, del responsabile qualità, del dietista e della formazione; l’omessa pronuncia su censure relative all’impegno del direttore del servizio per una sola ora al giorno, alla mancata dichiarazione di voci del costo del personale e alla trasmissione dei giustificativi via PEC anziché tramite piattaforma; alla difformità del piano di trasporto dal capitolato, alla fornitura di contenitori calor-food con consumo di energia a carico degli enti e alla natura condizionata dell’offerta; l’omesso esame di contestazioni sulla verifica di anomalia, tra cui la mancata indicazione del costo di due autisti/refezionisti e l’insufficiente giustificazione dei costi; l’omesso esame delle doglianze sul punteggio del piano di trasporto; la mancata dichiarazione di inefficacia del contratto per violazione dello stand still; e l’illegittimità del riesame dell’offerta della ricorrente. Ha proposto appello incidentale Sirio, contestando il rigetto delle eccezioni di inammissibilità e l’accoglimento del ricorso introduttivo. Dopo la sentenza del TAR, il Comune ha rinnovato la verifica e, il 1° ottobre 2026, ha nuovamente aggiudicato il servizio a Sirio.

La decisione

Le censure dell’appello principale riguardanti la verifica originaria di anomalia, comprese quelle sulla sottostima e sulla qualificazione dei costi, sono state dichiarate improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse: la nuova aggiudicazione, adottata dopo una rinnovata verifica, costituisce una nuova espressione della funzione amministrativa e trasferisce l’interesse a impugnare sul nuovo atto. Restano esaminabili le censure estranee all’anomalia, poiché, per tali profili, la nuova aggiudicazione è meramente confermativa. La censura di omessa pronuncia è stata respinta: le difformità dedotte non riguardavano prescrizioni della lex specialis a pena di esclusione e non comportavano un’offerta di aliud pro alio; l’offerta non era condizionata e il consumo di energia per i contenitori non determinava una spesa ulteriore rispetto a quella ordinaria; l’invio dei giustificativi via PEC non incideva sulla regolarità della procedura, non essendo tale modalità esclusa dalla lex specialis e risultando conforme alle modalità richieste o consentite dall’Amministrazione. È stata respinta anche la censura sul punteggio del piano di trasporto: il punteggio medio di 0,53, qualificato come mediocre, e il collegamento dei coefficienti a giudizi specifici rendevano non irragionevole la valutazione. La violazione dello stand still non costituisce autonomo vizio dell’aggiudicazione: nel caso concreto, il contratto era stato stipulato dopo il ricorso e dopo il rigetto della misura cautelare monocratica, e la conferma dell’aggiudicazione dopo la nuova verifica escludeva che la violazione avesse inciso sulla possibilità di conseguire l’affidamento. La censura contro il riesame dell’offerta della ricorrente è stata dichiarata inammissibile per carenza di interesse, non essendo stata svolta una nuova valutazione della sua offerta. L’appello principale è dunque in parte improcedibile e in parte infondato. L’appello incidentale di Sirio è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, espressamente dichiarata dalla stessa appellante incidentale; non ricorrevano invece i presupposti della cessazione della materia del contendere, non essendovi un sopravvenuto soddisfacimento dell’interesse in un conflitto con l’Amministrazione. Spese integralmente compensate tra tutte le parti.

Norme richiamate

• artt. 34 e 39 c.p.a.

  L’adozione di un nuovo atto, purché non meramente confermativo di un provvedimento precedente, che rappresenti una rinnovata espressione della funzione amministrativa, comporta la pronuncia di improcedibilità del giudizio in corso per sopravvenuta carenza di interesse, trasferendosi l’interesse del ricorrente dall’annullamento dell’atto originariamente impugnato a quello dell’atto che lo sostituisce.

  La rinnovata espressione della funzione amministrativa mediante un atto non meramente confermativo fa venir meno l’interesse alla decisione sull’atto precedente e sposta l’onere d’impugnazione sul nuovo provvedimento.

• art. 191 d.lgs. 267/2000 (TUEL)

  Inoltre, l’offerta della Sirio non è assolutamente condizionata ed il consumo di energia elettrica, collegato ai contenitori calor-food, non si traduce in una spesa ulteriore rispetto a quella comune per l’energia elettrica, che richiede gli adempimenti prescritti dall’art. 191 TUEL.

  Il consumo di energia elettrica connesso all’utilizzo dei contenitori, se non comporta una spesa ulteriore rispetto ai consumi ordinari, non rende condizionata l’offerta né determina, per ciò solo, la violazione degli adempimenti di cui all’art. 191 TUEL.

• art. 29 d.lgs. 36/2023

  Infine, la trasmissione dei giustificativi a mezzo p.e.c., invece che tramite piattaforma ex art. 29 d.lgs. n. 36 del 2023, non incide sulla regolarità della procedura, ove non sia esclusa espressamente dalla lex specialis ed, al contrario, corrisponda alla modalità di comunicazione richiesta o consentita dall’Amministrazione.

  L’uso della PEC anziché della piattaforma non invalida la procedura quando la lex specialis non esclude espressamente tale modalità e l’invio è conforme alle modalità richieste o consentite dall’Amministrazione.

• art. 121, comma 1, lett. c), c.p.a.

  La violazione della clausola di stand-still non è apprezzabile quale autonomo vizio dell’aggiudicazione, potendo al più concorrere a cagionare la caducazione dell’aggiudicazione e del contratto in concomitanza con le ulteriori condizioni di cui all’articolo 121, comma 1, lett c), c.p.a. e, cioè, laddove abbia impedito al ricorrente di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi ai vizi propri dell’aggiudicazione, abbia influito sulla possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.

  La violazione dello stand still non determina autonomamente l’illegittimità dell’aggiudicazione o l’inefficacia del contratto: rileva, insieme alle ulteriori condizioni previste dalla norma, se abbia impedito il ricorso prima della stipulazione e inciso sulla possibilità di ottenere l’affidamento.

• art. 56 c.p.a.

  Nel caso di specie, da un lato, il contratto è stato stipulato dopo la proposizione del ricorso e il rigetto dell’istanza di misure cautelari monocratiche, proposta ex art. 56 c.p.a., e, dall’altro lato, la confermata aggiudicazione alla Sirio s.r.l., all’esito della nuova verifica di anomalia, esclude che la violazione della clausola di stand still abbia influito sulla possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.

  La disposizione è richiamata per identificare l’istanza cautelare monocratica già proposta e respinta; tale circostanza, insieme alla nuova aggiudicazione, ha concorso a escludere nel caso concreto un’incidenza della violazione dello stand still sulla possibilità di conseguire l’affidamento.

Massime di principio

• L’adozione, in sostituzione dell’atto impugnato, di un nuovo provvedimento che esprima nuovamente la funzione amministrativa determina l’improcedibilità dell’impugnazione originaria per sopravvenuta carenza di interesse, salvo che il nuovo atto sia meramente confermativo; l’interesse deve allora essere rivolto contro il provvedimento sostitutivo.
• Quando un nuovo provvedimento è adottato in esecuzione della pronuncia impugnata, l’interesse all’appello può permanere per i profili non nuovamente valutati dall’Amministrazione e rispetto ai quali il nuovo atto abbia natura meramente confermativa, ferma la necessità di distinguere tali profili da quelli oggetto di rinnovata attività amministrativa.
• Le difformità dell’offerta rispetto alla lex specialis non comportano l’esclusione se non riguardano contenuti prescritti a pena di esclusione e non trasformano la prestazione offerta in un aliud pro alio.
• L’invio dei giustificativi con modalità diversa dalla piattaforma telematica non determina di per sé l’irregolarità della procedura quando la lex specialis non esclude espressamente quella modalità e l’invio corrisponde a modalità di comunicazione richieste o consentite dall’Amministrazione.
• La violazione dello stand still non costituisce autonomo vizio dell’aggiudicazione: può concorrere alla caducazione dell’aggiudicazione e del contratto solo in presenza delle ulteriori condizioni previste dall’art. 121, comma 1, lett. c), c.p.a., incluso l’effetto sulla possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.
• La cessazione della materia del contendere presuppone che il comportamento successivo dell’Amministrazione soddisfi integralmente l’interesse azionato; quando tale interesse non è più attuale per una diversa ragione, la pronuncia appropriata è l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.

Come è indicizzato