Sentenza n. 1722/2026 - Bologna, Sezione 1

Esito

La controversia

La controversia riguarda una procedura per un accordo quadro di fornitura di strumentario chirurgico, suddivisa in 14 lotti. La ricorrente, aggiudicataria del lotto 8 con 88 punti, ha impugnato la determinazione n. 911/2026 con cui, dopo il riesame di sei dispositivi offerti, l’AUSL ha annullato l’aggiudicazione originaria e attribuito il lotto a B. Braun; la ricorrente è così scesa al terzo posto. Ha dedotto: 1) illegittimità della clausola del capitolato che ammetteva una tolleranza dimensionale massima dell’1%, perché eccessivamente restrittiva, difficilmente verificabile e potenzialmente lesiva della concorrenza; violazione del principio di equivalenza e contraddittorietà della rivalutazione rispetto al precedente giudizio positivo sull’offerta; 2) carenza di interesse pubblico concreto all’annullamento, lesione dell’affidamento per il decorso di 137 giorni dall’aggiudicazione, mancata considerazione del risparmio derivante dal prezzo offerto e omesso adeguato esame delle osservazioni partecipative; 3) incompetenza della Commissione a rivalutare l’offerta dopo l’aggiudicazione definitiva; 4) in via subordinata, applicazione non uniforme del criterio dimensionale e illegittima mancata revisione degli esiti dei lotti 4 e 5, con richiesta di aggiudicazione del lotto 4. Ha inoltre chiesto il risarcimento dei danni ex art. 30 c.p.a. B. Braun ha proposto ricorso incidentale contestando ulteriori difformità tecniche e carenze di certificazione dei dispositivi offerti dalla ricorrente, nonché l’insufficienza dell’istruttoria e della motivazione dell’AUSL.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso principale. Sul primo motivo ha ritenuto che la tolleranza massima dell’1% costituisse una caratteristica tecnica minima della lex specialis, oltre la quale il prodotto non era ammissibile; ha giudicato verificabili le misure attraverso campioni e schede tecniche e non manifestamente irragionevole il limite, in considerazione della precisione richiesta dagli interventi neurochirurgici e maxillo-facciali e della tutela della salute. Ha escluso che il principio di equivalenza imponesse di ammettere i prodotti: la Commissione aveva valutato che gli scostamenti impedivano l’equivalenza funzionale per la destinazione specifica, e la dichiarazione della ricorrente era generica. Non ha ravvisato contraddizione tra il precedente giudizio complessivo positivo e il successivo riesame in autotutela. Sul secondo motivo ha ritenuto sufficiente l’interesse pubblico indicato dall’AUSL, diretto ad acquisire forniture adeguate e a conseguire il miglior rapporto qualità-prezzo; il maggiore ribasso della ricorrente non era decisivo, dato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e il punteggio tecnico superiore di B. Braun (68/70 contro 58/70). Ha escluso un affidamento tutelabile, poiché il riesame è intervenuto entro il termine massimo richiamato dall’art. 21-nonies e la ricorrente era stata avvisata dell’avvio del procedimento il 17 dicembre 2025; ha inoltre ritenuto sufficiente che l’amministrazione avesse considerato le osservazioni, senza doverle confutare analiticamente. Sul terzo motivo ha stabilito che la stazione appaltante poteva riconvocare la Commissione per approfondimenti tecnici funzionali all’autotutela, non cessando necessariamente i compiti ausiliari della Commissione con l’aggiudicazione. Il quarto motivo è stato respinto perché l’autotutela non è, salvo previsione di legge, obbligatoria; la determinazione originaria relativa ai lotti 4 e 5 avrebbe dovuto essere tempestivamente impugnata e il riesame parziale del lotto 5 non rimetteva la ricorrente in termini. Non sussisteva inoltre un obbligo di estendere l’istruttoria di autotutela oltre le contestazioni specificamente presentate per i singoli lotti. Respinta la domanda risarcitoria, non essendo stata accertata l’illegittimità degli atti. Il ricorso incidentale di B. Braun è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse in conseguenza del rigetto del ricorso principale. La ricorrente è stata condannata a rifondere a ciascuna delle altre parti costituite € 3.000 per compensi, oltre spese generali, IVA e CPA.

Norme richiamate

• art. 21-nonies l. 241/1990

  atteso che il periodo di tempo intercorso rientra comunque abbondantemente al di sotto del termine massimo previsto, in linea generale, dall’art. 21 nonies, l. n. 241 del 1990, non ravvisa i presupposti per la configurabilità di un legittimo affidamento, anche perché la non conformità dei prodotti individuati dalla Stazione appaltante alla clausola in contestazione è oggettiva e quindi non poteva non essere conosciuta da Promed.

  Il tempo trascorso dall’aggiudicazione, se inferiore al termine massimo indicato per l’autotutela, non determina di per sé un affidamento tutelabile; rilevano anche l’oggettiva riconoscibilità della non conformità e la conoscenza dell’avvio del procedimento.

• art. 10 l. 241/1990

  Anche tale censura è infondata, perché nel provvedimento impugnato la Stazione Appaltante ha fatto chiaramente riferimento alla memoria presentata dalla ricorrente, ancorché abbia ritenuto di non accogliere le difese della stessa.

  La partecipazione procedimentale non comporta l’obbligo di accogliere le osservazioni presentate; è sufficiente che l’amministrazione ne tenga conto nella formazione della propria decisione.

• art. 10-bis l. 241/1990

  non occorre una confutazione analitica delle argomentazioni svolte dalla parte privata ai sensi dell’art. 10-bis della l. n. 241/1990, essendo sufficiente che dalla motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell’atto si evinca che l’amministrazione abbia tenuto conto, nel loro complesso, di quelle osservazioni e controdeduzioni per la corretta formazione della propria volontà

  La motivazione del provvedimento non deve confutare analiticamente ogni osservazione del privato, purché dal suo contenuto complessivo emerga che le osservazioni siano state considerate.

• art. 93, comma 6, d.lgs. 36/2023

  Se è possibile, anzi è doveroso, riconvocare la medesima commissione per la riedizione, parziale o totale, della gara in caso di annullamento, giudiziale o in autotutela, non vi sono ragioni per negare la possibilità che, in un caso come quello in esame, nel quale vengono in contestazione questione prettamente tecniche, la Commissione di gara sia compulsata affinchè svolga il proprio compito ausiliario ai fini dell’esercizio del potere di autotutela da parte della Stazione appaltante.

  La Commissione giudicatrice può essere riconvocata per svolgere approfondimenti tecnici e ausiliari funzionali all’esercizio dell’autotutela sull’aggiudicazione; i suoi compiti non cessano necessariamente con l’aggiudicazione.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il Collegio ritiene che quanto precede sia sufficiente a dare adeguatamente conto dell’interesse pubblico all’esercizio del potere di autotutela e non sia censurabile quale ragione giustificativa dell’annullamento disposto dalla Stazione appaltante, anche perché pienamente rispondente al principio del risultato così come previsto dall’art. 1, d.lgs. n. 36 del 2023, ai sensi del quale «Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con […] il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo».

  L’interesse pubblico all’autotutela può consistere nell’assicurare forniture rispondenti alle esigenze dell’amministrazione e il miglior rapporto qualità-prezzo, in coerenza con il principio del risultato.

• art. 30 c.p.a.

  Esclusa l’illegittimità dei provvedimenti impugnati con il ricorso principale per le ragioni di cui sopra, la domanda di risarcimento danni per illecita attività provvedimentale non può trovare accoglimento, posto che il primo presupposto per l’accoglimento della stessa è dato proprio dall’illegittimità dei provvedimenti dai quali deriverebbero causalmente le conseguenze dannose censurate.

  La domanda risarcitoria per attività provvedimentale illegittima presuppone l’illegittimità degli atti da cui sarebbero derivati i danni; in difetto di tale presupposto, la domanda va respinta.

Massime di principio

• Una clausola di gara che qualifica le misure come indicative ma fissa una tolleranza massima introduce un requisito tecnico minimo: gli scostamenti oltre tale limite possono comportare l’inammissibilità del prodotto, quando la lex specialis lo preveda e la difformità incida sulla funzionalità richiesta.
• Nelle forniture di strumentazione destinata a interventi chirurgici di altissima precisione, la stazione appaltante può fissare limiti dimensionali rigorosi giustificati dalle specifiche esigenze cliniche e dalla tutela della salute. Il sindacato giudiziale sulle valutazioni tecniche non conduce all’annullamento in assenza di manifesta irragionevolezza, illogicità o sproporzione.
• Il principio di equivalenza non impone di ammettere prodotti che, pur astrattamente utilizzabili, non risultino funzionalmente equivalenti rispetto alla specifica destinazione richiesta dalla gara. La dichiarazione di equivalenza dell’offerente non vincola la stazione appaltante e deve essere sufficientemente specifica per confutare le valutazioni tecniche di non conformità.
• L’aggiudicazione non impedisce alla stazione appaltante di esercitare l’autotutela né di riconvocare la Commissione giudicatrice per approfondimenti tecnici strumentali al riesame; la Commissione può continuare a svolgere funzioni ausiliarie dopo l’aggiudicazione.
• Nel procedimento di autotutela, non è necessaria la confutazione analitica di ogni osservazione del privato, purché dalla motivazione complessiva emerga che le osservazioni siano state considerate. Il tempo trascorso dall’aggiudicazione, se contenuto entro il termine massimo richiamato per l’autotutela, non basta da solo a fondare un legittimo affidamento, specie se l’interessato conosce l’avvio del riesame e la non conformità è oggettiva.
• Il riesame parziale in autotutela di un’aggiudicazione non riapre i termini per contestare le parti dell’atto originario non modificate. In assenza di una previsione che imponga un riesame generalizzato, la stazione appaltante non è tenuta a estendere l’istruttoria ad altri lotti o a contestazioni non comprese nelle specifiche istanze di autotutela.

Come è indicizzato