Sentenza n. 2143/2026 - Venezia, Sezione 1

Esito

La controversia

I proprietari hanno impugnato l’ordine di rimozione deducendo cinque motivi. Primo: violazione degli artt. 822 e 823, comma 2, c.c. e dell’art. 2 del Codice della strada, sviamento, difetto dei presupposti, di motivazione e d’istruttoria, sostenendo che la porzione terminale fosse privata e non assoggettata a uso pubblico: l’inserimento negli elenchi avrebbe valore solo dichiarativo; il transito di una collettività indeterminata, un titolo d’uso pubblico e una concreta utilità generale sarebbero mancati; la chiusura del ponte, l’uso limitato a frontisti e Consorzio di bonifica, la manutenzione privata e le attestazioni comunali del 2007 e 2009 avrebbero dimostrato la cessazione della destinazione pubblica. Secondo: violazione del contraddittorio, dell’art. 97 Cost. e degli artt. 8, 9, 10 e 10-bis l. 241/1990, per omessa comunicazione di avvio, che avrebbe impedito di rappresentare conformazione e uso dei luoghi e i precedenti riscontri comunali. Terzo: eccesso di potere per sviamento, illogicità e contraddittorietà, difetto d’istruttoria e motivazione, in ragione del contrasto con le attestazioni del 2007 e 2009 e con i criteri delle deliberazioni comunali del 2013 e 2015, che secondo i ricorrenti escludevano i rami terminali destinati a pochi fondi; si contestavano inoltre la mancata individuazione del confine tra strada e pertinenze e l’assenza di verifica dei manufatti. Quarto: violazione di affidamento, buona fede, leale collaborazione, ragionevolezza, proporzionalità e art. 42 Cost.; la tollerata presenza delle delimitazioni e le attestazioni comunali avrebbero ingenerato affidamento sull’uso esclusivo, mentre la rimozione sarebbe stata sproporzionata e non urgente, anche perché il dissuasore serviva a prevenire la sosta e il Consorzio disponeva del dispositivo di apertura. Quinto: illegittimità derivata e sviamento, poiché la previsione urbanistica di «viabilità esistente» sarebbe solo programmatoria e non potrebbe costituire o accertare un diritto d’uso pubblico. I ricorrenti sostenevano inoltre che il tratto terminale fosse stato inglobato nella proprietà prospiciente e che il dissuasore fosse necessario anche per l’accessibilità dell’abitazione di un ricorrente, medico reperibile.

La decisione

Il TAR ha respinto tutti e cinque i motivi e, di conseguenza, il ricorso. In via incidentale, ai soli fini del controllo di legittimità dell’ordinanza, ha ritenuto accertabile la natura demaniale o l’esistenza dell’uso pubblico senza efficacia di giudicato. Ha giudicato provata la fruizione pubblica storica dell’intero tracciato, sulla base degli elenchi comunali risalenti al 1867, della successione del Comune di Venezia al Comune di Mestre, della documentazione storica e catastale e degli ulteriori elementi relativi alla rete viaria, all’illuminazione, all’asfaltatura e al collegamento con il ponte vincolato. L’iscrizione negli elenchi non è costitutiva ma integra una presunzione semplice, superabile con prova contraria; nel caso concreto, gli indici complessivi e l’uso immemorabile non erano stati superati. Il mancato o scarso transito e l’inerzia manutentiva non determinano da soli la sdemanializzazione tacita, che richiede atti o comportamenti positivi, univoci e concludenti dell’amministrazione. Gli atti di acquisto e la documentazione edilizia e catastale dei ricorrenti non includevano il sedime stradale; né l’uso materiale o la manutenzione privata attribuivano titolo all’uso esclusivo. Le attestazioni del 2007 e 2009 erano dichiarazioni ricognitive prive di effetti costitutivi e non impedivano il successivo aggiornamento dell’elenco, adottato nel 2015 dopo approfondimento istruttorio e partecipazione degli interessati. La chiusura del ponte e la natura di ramo terminale non escludevano l’utilità collettiva; non risultavano provati né una distinta autonomia funzionale e giuridica del tratto né atti comunali di rinuncia all’uso pubblico. Fotografie, vegetazione, restringimento e uso prevalente dei frontisti descrivevano condizioni materiali, ma non provavano la cessazione del diritto; il cancello del Consorzio non poteva estinguere un diritto tutelato dal Comune. Il primo motivo è quindi infondato e il Comune poteva esercitare l’autotutela prevista dagli artt. 823 e 825 c.c. anche a tutela del diritto d’uso pubblico, non soltanto della proprietà demaniale. Il secondo motivo è infondato: l’ordine è doveroso e vincolato e, comunque, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990, gli elementi che i ricorrenti avrebbero potuto apportare non avrebbero potuto modificarne il contenuto. Il terzo motivo è infondato: le deliberazioni del 2013 e 2015 non escludono ogni ramo a fondo cieco; la documentazione identificava la superficie interessata e non vi era integrazione postuma, perché l’ordinanza già richiamava i presupposti storici, catastali e amministrativi poi sviluppati nelle difese. Il quarto motivo è infondato: l’autotutela non richiede urgenza né consente di mantenere limitazioni prive di titolo; la disponibilità del dispositivo da parte del Consorzio, le esigenze di accesso dei residenti e il rischio di sosta non legittimano una riserva privata della strada, mentre le esigenze di circolazione e sosta possono essere regolate dall’autorità pubblica. Il quinto motivo è infondato: la destinazione urbanistica è stata considerata solo come elemento corroborante della persistente funzione viaria, non come fonte costitutiva del diritto d’uso pubblico. Il TAR ha prescinduto dalle eccezioni preliminari del Comune, ha respinto il ricorso e compensato integralmente le spese per le peculiarità della fattispecie.

Norme richiamate

• art. 8 c.p.a.

  ai sensi dell’art. 8 c.p.a., il giudice amministrativo può accertare in via incidentale, senza efficacia di giudicato, la natura demaniale del bene e la sussistenza di un diritto d’uso pubblico in quanto necessari a verificare i presupposti di legittimità dell’ordinanza impugnata

  La natura demaniale del bene e l’esistenza del diritto d’uso pubblico possono essere accertate incidentalmente dal giudice amministrativo, senza efficacia di giudicato, quando tale verifica è necessaria per valutare la legittimità dell’atto impugnato.

• art. 823 c.c.

  I poteri di autotutela possono pertanto essere esercitati dall’Amministrazione non solo a difesa della proprietà demaniale, ma anche di un uso pubblico, come potere di ingerenza straordinaria

  Il potere di autotutela demaniale può essere esercitato per ripristinare la fruizione collettiva di un bene anche quando la tutela riguarda un diritto d’uso pubblico e non la proprietà demaniale dell’ente.

• art. 825 c.c.

  In definitiva, ai fini della decisione del presente giudizio è sufficiente l’accertamento incidentale dell’esistenza di un diritto d’uso pubblico, a cui, in base all’art. 825 c.c., è applicabile il regime giuridico dei beni demaniali, ivi compreso il potere di autotutela amministrativa previsto dall’art. 823 c.c.

  Il regime dei beni demaniali e il potere di autotutela dell’art. 823 c.c. si applicano, ai sensi dell’art. 825 c.c., anche ai diritti reali di uso pubblico gravanti su beni appartenenti ad altri soggetti.

• legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F

  In particolare, l’inserimento nel relativo elenco delle strade pubbliche o ad uso pubblico, pur non avendo efficacia costitutiva della relativa qualità, costituisce presunzione semplice della sua natura pubblica: «L’iscrizione di una strada nell’elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico riveste funzione puramente dichiarativa della pretesa del comune, ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell’uso, superabile con la prova contraria della natura della strada e dell’inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività mediante un’azione negatoria di servitù»

  L’inclusione di una strada negli elenchi pubblici non crea il diritto d’uso pubblico, ma costituisce una presunzione semplice, superabile mediante prova contraria dell’inesistenza del diritto di godimento collettivo.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  In ogni caso, la documentazione prodotta dall’Amministrazione e l’esame delle deduzioni dei ricorrenti consentono di escludere, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990, che il provvedimento potesse avere un contenuto diverso quanto all’ordine di rimozione dei manufatti loro riferibili.

  L’omissione della comunicazione di avvio non comporta l’annullamento quando, in concreto, è possibile escludere che gli apporti procedimentali degli interessati avrebbero potuto determinare un contenuto diverso dell’ordine vincolato.

• artt. 8, 9, 10 e 10-bis l. 241/1990

  Per consolidata giurisprudenza, il provvedimento di rilascio adottato ai sensi dell’art. 823, comma 2, c.c. ha natura doverosa e vincolata e non necessita della preventiva comparazione con gli interessi del privato occupante, non essendo configurabile un affidamento legittimo al mantenimento di una situazione connotata da occupazione senza titolo.

  Secondo la decisione, per l’ordine vincolato di rilascio o rimozione adottato a tutela di un bene o uso pubblico non è necessaria la preventiva comparazione con gli interessi dell’occupante senza titolo; il passaggio fonda il rigetto della censura procedimentale relativa alla mancata partecipazione.

Massime di principio

• Il potere di autotutela previsto dall’art. 823 c.c., applicabile ai diritti d’uso pubblico in forza dell’art. 825 c.c., può essere esercitato per rimuovere ostacoli e limitazioni che impediscono o rendono disagevole la fruizione collettiva, anche quando il bene non appartiene in proprietà all’amministrazione.
• L’inclusione di una strada negli elenchi delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico ha efficacia dichiarativa e costituisce una presunzione semplice, non una prova definitiva della natura pubblica; la valutazione deve considerare anche l’uso collettivo, l’idoneità del percorso a soddisfare esigenze generali e un titolo valido, che può derivare da un esercizio protratto da tempo immemorabile.
• Il disuso, l’uso prevalentemente locale e l’inerzia manutentiva dell’amministrazione non sono, da soli, sufficienti a determinare la sdemanializzazione tacita di una strada. Occorrono atti o comportamenti positivi, univoci e concludenti, imputabili all’amministrazione titolare e indicativi della definitiva rinuncia al ripristino dell’uso pubblico.
• L’ordine vincolato di rimozione adottato per tutelare un uso pubblico non richiede una situazione d’urgenza né una comparazione discrezionale con l’interesse dell’occupante senza titolo. La tolleranza dell’amministrazione, l’uso materiale, la manutenzione a spese private e l’assenso di un soggetto diverso dall’ente titolare del diritto non legittimano la riserva privata del bene.
• L’omessa comunicazione di avvio non determina l’annullamento dell’ordine vincolato quando, in concreto, gli elementi che l’interessato avrebbe potuto apportare non avrebbero potuto modificarne il contenuto, secondo l’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990.
• Una previsione urbanistica che rappresenta un’area come viabilità esistente non costituisce di per sé la proprietà pubblica né il diritto d’uso pubblico; può tuttavia essere valutata, insieme agli altri elementi storici, catastali e amministrativi, come indice della persistente destinazione viaria.

Come è indicizzato