Sentenza n. 8135/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Il militare, aiutante di sanità presso l’infermeria del Centro navale di Formia, era stato trasferito d’autorità alla Scuola nautica di Gaeta dal 15 settembre 2016, dopo la soppressione del servizio sanitario e della relativa infermeria di Formia. Aveva chiesto l’indennità prevista dall’art. 1, comma 1, l. n. 86/2001, oltre al trattamento di prima sistemazione e all’emolumento forfettario; quest’ultimo era stato corrisposto, mentre l’indennità era stata negata perché la distanza tra le case comunali di Formia e Gaeta era inferiore a dieci chilometri. In primo grado il militare aveva dedotto violazione dell’art. 1 l. n. 86/2001, perché la norma non prevederebbe limiti chilometrici né il riferimento alle case comunali, illogicità e contraddittorietà anche rispetto all’Adunanza plenaria n. 23/2011, e chiesto accertamento e condanna al pagamento. Il TAR aveva accolto il ricorso. Il Ministero ha appellato con un unico motivo, deducendo violazione e falsa applicazione dell’art. 1 l. n. 86/2001 e dell’art. 64 c.p.a., erronea valutazione degli atti e inversione dell’onere della prova: il trasferimento conseguiva alla soppressione del servizio sanitario di Formia, Formia e Gaeta sono comuni confinanti e il TAR non avrebbe esaminato gli atti né verificato la prova dei presupposti costitutivi del diritto. L’appellato ha eccepito l’inammissibilità dei documenti prodotti dal Ministero in appello, l’inammissibilità dell’appello per integrazione postuma della motivazione e il giudicato interno sulla distanza; ha inoltre chiesto la condanna per lite temeraria e, in subordine, l’acquisizione di documenti. I documenti da lui prodotti in appello erano relativi all’impiego, circostanza a lui nota sin dall’origine.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e riformato la sentenza del TAR, respingendo il ricorso di primo grado. Ha dichiarato inammissibili, ai sensi dell’art. 104, comma 2, c.p.a., i documenti prodotti dall’appellato in appello, non potendo l’art. 46, comma 2, c.p.a. essere invocato dal privato per colmare proprie lacune probatorie; ha ritenuto invece ammissibili i documenti del procedimento prodotti dal Ministero, tenuto a depositarli anche in appello ai sensi degli artt. 38, comma 1, e 46, comma 2, c.p.a., e comunque acquisibili d’ufficio ai sensi dell’art. 64, comma 3, c.p.a. Ha respinto l’eccezione di integrazione postuma della motivazione: trattandosi di un diritto di credito nella giurisdizione esclusiva amministrativa, il giudice deve accertare la sussistenza del diritto, non sindacare la motivazione del diniego. Ha respinto anche l’eccezione di giudicato interno, poiché il giudicato si forma sui capi autonomi e non su singoli passaggi motivazionali, mentre la distanza era un antecedente logico dell’unico capo di condanna devoluto integralmente in appello. Nel merito, il diritto all’indennità non discende dal solo provvedimento formale di trasferimento: occorre l’effettivo mutamento della sede di servizio, con il conseguente disagio di vita e di lavoro che l’indennità compensa. Il militare aveva ammesso di aver continuato a lavorare presso l’infermeria di Formia e di risiedere a Formia; mancavano quindi l’effettivo trasferimento e il disagio indennizzabile. La presa di servizio formale a Gaeta, seguita dalla prosecuzione dell’attività concreta a Formia, non avrebbe integrato il presupposto. Il difetto di un elemento costitutivo del diritto rendeva l’indennità non dovuta, indipendentemente dalla soppressione del reparto. In ogni caso, la fattispecie ricadeva nel comma 1-bis dell’art. 1 l. n. 86/2001: Formia e Gaeta sono comuni confinanti e, in caso di trasferimento conseguente alla soppressione di reparti, la contiguità territoriale prevale sul criterio della distanza chilometrica. È stata respinta l’istanza istruttoria dell’appellato, anche perché non indicava documenti specifici ulteriori da acquisire. Il militare è stato condannato alle spese del doppio grado, liquidate in euro 3.000,00 oltre accessori di legge se dovuti.

Norme richiamate

• art. 1, commi 1 e 1-bis, l. 29 marzo 2001, n. 86

  L’art. 1, comma 1, l. n. 86 del 2001 riconosce l’indennità al personale trasferito d’autorità ad altra sede di servizio sita in un comune diverso da quello di provenienza; il comma 1-bis la esclude nel caso di trasferimento ad altra sede di servizio limitrofa, anche se distante oltre dieci chilometri, a seguito della soppressione o dislocazione dei reparti o relative articolazioni.

  L’indennità presuppone un trasferimento d’autorità effettivo, non meramente formale, che comporti il mutamento della sede di servizio e i disagi che la provvidenza è destinata a compensare. In caso di trasferimento conseguente alla soppressione o dislocazione di reparti, l’indennità è esclusa per la destinazione in un comune limitrofo, inteso come comune confinante; la contiguità territoriale prevale sulla distanza chilometrica.

• art. 64 c.p.a.

  Grava sul ricorrente, ai sensi degli artt. 2697 c.c. e 64 c.p.a., l’onere di provare tutti gli elementi costitutivi del diritto (cfr. Cons. Stato, sez. II, n. 3199 del 2026).

  Chi agisce per il riconoscimento di un diritto di credito deve provare i relativi elementi costitutivi, incluso l’effettivo trasferimento della sede di servizio; non è sufficiente il provvedimento formale di trasferimento.

• art. 104, comma 2, c.p.a.

  Sono inammissibili, ai sensi dell’art. 104, comma 2, c.p.a., i documenti prodotti dall’appellato in data 14 settembre 2026.

  In appello non è consentito alla parte privata produrre documenti relativi a fatti a essa noti sin dall’origine per colmare le proprie lacune probatorie.

• artt. 38, comma 1, e 46, comma 2, c.p.a.

  Al riguardo è sufficiente osservare che l’amministrazione è tenuta a depositare, per la prima volta anche in appello, i documenti del procedimento, ai sensi del combinato disposto degli artt. 38, comma 1, e 46, comma 2, c.p.a., come costantemente affermato dalla giurisprudenza.

  L’amministrazione deve depositare i documenti del procedimento anche per la prima volta in appello; la loro produzione non viola di per sé la parità delle parti.

• art. 64, comma 3, c.p.a.

  Gli atti prodotti sono quelli da cui origina il trasferimento in conseguenza del quale è stata chiesta l’indennità, sicché essi non solo avrebbero dovuto essere già prodotti in primo grado dal Ministero, ma avrebbero anche potuto essere acquisiti d’ufficio dal giudice, ai sensi dell’art. 64, comma 3, c.p.a., senza che ciò determini una lesione del principio di parità delle parti come invece lamenta l’appellato.

  Il giudice può acquisire d’ufficio documenti rilevanti del procedimento amministrativo; la loro acquisizione non comporta, per ciò solo, violazione della parità processuale.

• art. 133, comma 1, lett. i), c.p.a.

  La controversia attiene a diritti di credito rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 133, comma 1, lett. i, c.p.a.): il giudice è chiamato ad accertare la sussistenza del diritto azionato, non a sindacare la motivazione di un atto autoritativo, ed è perciò irrilevante che il diniego abbia richiamato, quale motivo ostativo, il solo dato della distanza chilometrica.

  Nelle controversie su diritti di credito devolute alla giurisdizione esclusiva, il giudice accerta la sussistenza del diritto e non limita il proprio esame ai motivi indicati dall’amministrazione nel diniego.

• art. 329 c.p.c.

  Questo si forma solo su capi autonomi della sentenza (art. 329 c.p.c.) e non su singoli passaggi motivazionali: la misura della distanza tra le sedi è un antecedente logico dell’unico capo di condanna, che l’appello ha integralmente devoluto.

  Il giudicato interno si forma sui capi autonomi della sentenza, non su singoli passaggi della motivazione o su antecedenti logici del capo impugnato.

• art. 455 d.P.R. 15 marzo 2010, n. 90

  Del pari irrilevante è la variazione della forza effettiva, nozione propria della contabilità militare, che indica solo presso quale reparto sia gestita la posizione amministrativa del militare (art. 455 d.P.R. n. 90 del 2010).

  La variazione della forza effettiva attiene alla gestione amministrativa della posizione del militare e non dimostra, da sola, l’effettivo mutamento del luogo in cui egli presta servizio.

• art. 104, comma 2, c.p.a.

  Sono inammissibili, ai sensi dell’art. 104, comma 2, c.p.a., i documenti prodotti dall’appellato in data 14 settembre 2026.

  La disposizione è applicata per dichiarare inammissibile la produzione documentale dell’appellato in appello.

• art. 96, comma 3, c.p.c.

  Il testo menziona la richiesta dell’appellato di condanna per lite temeraria, ma non applica né interpreta tale disposizione.

  La richiesta di condanna per lite temeraria è riportata nella narrativa processuale, ma non risulta decisa né costituisce fondamento della decisione.

• art. 26, comma 1, c.p.a.

  Le spese del doppio grado di giudizio, liquidate secondo il criterio della soccombenza, sono determinate in dispositivo, tenuto conto dei parametri di cui al d.m. 10 marzo 2014, n. 55, nonché dell’art. 26, comma 1, c.p.a.

  Le spese sono poste a carico della parte soccombente e liquidate secondo i parametri richiamati dal giudice.

Massime di principio

• Il diritto all’indennità per trasferimento d’autorità di cui all’art. 1 l. n. 86/2001 richiede che il trasferimento sia effettivo e comporti un reale mutamento della sede in cui il dipendente presta servizio, tale da determinare i disagi economici, personali o familiari che l’indennità mira a compensare; non bastano l’atto di trasferimento, la presa di servizio formale o la variazione della posizione amministrativa.
• Nelle controversie relative al riconoscimento di un diritto di credito, il ricorrente deve provare tutti gli elementi costitutivi del diritto, compresa l’effettività del trasferimento; la prova del solo provvedimento formale non è sufficiente.
• In caso di trasferimento disposto a seguito della soppressione o dislocazione di reparti, l’esclusione dell’indennità prevista dall’art. 1, comma 1-bis, l. n. 86/2001 opera quando la nuova sede è in un comune limitrofo, da intendersi come comune territorialmente confinante; la contiguità prevale sul criterio della distanza chilometrica.
• In appello l’amministrazione può e deve produrre i documenti del procedimento anche per la prima volta, mentre la parte privata non può utilizzare la produzione documentale per colmare lacune probatorie relative a fatti che le erano noti sin dall’origine.
• Il giudicato interno si forma sui capi autonomi della sentenza e non su singoli passaggi motivazionali o antecedenti logici del capo che sia stato integralmente impugnato.

Come è indicizzato