Sentenza n. 7932/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

Il privato aveva impugnato in primo grado l’ordinanza di demolizione di due locali a uso agricolo e di una porzione di fabbricato, nonché il silenzio del Comune sull’istanza del 10 settembre 2024 con cui aveva chiesto l’annullamento in autotutela dell’ordine. Il diniego di condono del 27 marzo 2018, relativo a un’istanza presentata nel 1986 dal padre, non era stato impugnato. Con il primo motivo d’appello sono stati dedotti la violazione dell’art. 31 d.P.R. 380/2001, l’errata notificazione degli atti, la mancata o erronea individuazione delle opere e dell’area abusiva, difetti di istruttoria e motivazione, contraddittorietà e sviamento; l’appellante sosteneva che i beni descritti nell’ordine non esistessero o non fossero suoi, che alcuni locali fossero stati alienati e che gli atti fossero stati notificati irregolarmente. Con il secondo motivo ha invocato l’art. 9-bis, comma 1-bis, d.P.R. 380/2001, lo stato legittimo e l’affidamento derivante dal fatto che il Comune aveva in passato locato parte dell’immobile per uso scolastico e ne aveva verificato l’agibilità; sosteneva inoltre che il piano terra fosse interessato al più da un mutamento d’uso e contestava l’individuazione del responsabile. Con il terzo motivo ha dedotto la formazione del silenzio-assenso sul condono, assumendo che nel 1998 fossero state prodotte le integrazioni richieste e che fossero trascorsi i termini previsti. In corso d’appello ha inoltre sostenuto che l’istanza di sanatoria presentata il 30 maggio 2025 ai sensi dell’art. 36-bis d.P.R. 380/2001 sospendesse o facesse perdere efficacia all’ordine; il Comune l’ha poi respinta con provvedimento del 24 settembre 2026. Il Comune ha eccepito, tra l’altro, la novità dei secondi e terzi motivi in appello.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha dichiarato l’appello inammissibile e lo ha respinto perché infondato. Ha stralciato le note d’udienza comunali del 28 settembre 2026, tardive ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., ma ha ammesso il deposito del diniego della sanatoria del 24 settembre 2026, rilevante per la decisione. La presentazione della sanatoria ex art. 36-bis aveva determinato soltanto la sospensione dell’efficacia dell’ordine demolitorio; il successivo rigetto espresso ha fatto venir meno tale sospensione, mentre la legittimità del nuovo diniego esula da questo giudizio. Il primo motivo è stato giudicato inammissibile nella parte in cui tentava di contestare esistenza e ubicazione delle opere già individuate nel diniego di condono del 2018, ormai inoppugnabile: tali questioni andavano dedotte impugnando tempestivamente il diniego e non possono essere riaperte impugnando l’atto consequenziale. È stato inoltre ritenuto infondato quanto alla proprietà e alle notificazioni: la documentazione, inclusa la risposta dell’appellante al preavviso di rigetto del 2018, confermava la riferibilità delle opere e la conoscenza degli atti; l’eventuale trasferimento di alcuni beni può rilevare in fase esecutiva, non vizia l’ordine. Il secondo motivo è inammissibile per novità ex art. 104 c.p.a. e perché mira a rimettere in discussione il contenuto del diniego inoppugnabile; è comunque infondato nella parte relativa all’affidamento, non essendo provata l’epoca degli abusi e non potendo la condotta pregressa del Comune fondare un affidamento tutelabile sulla conservazione di opere abusive. L’ordine di demolizione ha carattere vincolato e reale, non richiede una comparazione tra interesse pubblico e privato né una motivazione specifica sull’interesse attuale alla demolizione, e può essere rivolto anche a chi non abbia realizzato l’abuso ma abbia un rapporto con il bene idoneo a consentire il ripristino della legalità. Il richiamo all’art. 9-bis è stato anche considerato nuovo in appello. Il terzo motivo è inammissibile sia perché introduce una censura nuova in violazione dell’art. 104, comma 1, c.p.a., sia perché non consente di rimettere in discussione il diniego di condono ormai inoppugnabile. Il giudizio sul silenzio sull’istanza di autotutela non ha condotto a un diverso esito. Spese d’appello integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  gli ordini di demolizione di costruzioni abusive, avendo carattere reale, prescindono dalla responsabilità del proprietario o dell’occupante l’immobile e si applicano anche a carico di chi non abbia commesso la violazione, ma al momento dell’irrogazione della sanzione si trovi in un rapporto con la res tale da assicurare la restaurazione dell’ordine giuridico violato.

  La misura demolitoria è reale e ripristinatoria: può gravare su chi abbia una relazione attuale con l’immobile idonea a consentire il ripristino, anche se non ha commesso l’abuso.

• art. 9-bis, comma 1-bis, d.P.R. 380/2001

  tale richiamo rappresenta, in ogni caso, una novità rispetto ai motivi del giudizio di primo grado e perciò è inammissibile perché contrastante con il divieto di “nova” sancito dall’art. 104 c.p.a., come eccepito giustamente dal Comune nelle sue difese.

  La norma è invocata per la prima volta in appello e il relativo profilo non può essere esaminato per il divieto di introdurre nuovi motivi.

• art. 35 l. 47/1985

  Venendo, infine, al terzo e ultimo motivo di appello, volto ad affermare l’avvenuta formazione del c.d. silenzio assenso sull’istanza di condono, osserva il Collegio che lo stesso è inammissibile perché, come già evidenziato per i precedenti motivi e come eccepito dalla difesa comunale, non è possibile rimettere in discussione in questa sede il provvedimento espresso con cui il Comune ha rigettato l’istanza di condono, stante la sua inoppugnabilità.

  La pretesa formazione del silenzio-assenso sul condono non può essere fatta valere impugnando l’ordine consequenziale quando il diniego espresso di condono è divenuto inoppugnabile.

• art. 104, comma 1, c.p.a.

  Il divieto di “nova” ex art. 104 comma 1, c.p.a. ha carattere assoluto e valenza di ordine pubblico processuale, “promanando dalla fondamentale esigenza di assicurare il rispetto del principio del doppio grado di giurisdizione” e mirando a garantire che “l’oggetto del giudizio del gravame non risulti più ampio di quello su cui si è pronunciato il giudice della sentenza appellata”.

  In appello non possono essere introdotte domande o censure che mutino petitum, causa petendi o fatti costitutivi della pretesa rispetto a quanto sottoposto al primo giudice.

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  In via preliminare deve essere disposto lo stralcio delle note d’udienza depositate dal Comune di Cava de’ Tirreni il 28 settembre 2026, trattandosi di deposito tardivo, perché non conforme ai termini ex art. 73, comma 3, c.p.a.

  Le note d’udienza depositate oltre i termini previsti non sono acquisibili e vanno stralciate.

Massime di principio

• Il diniego espresso di condono non tempestivamente impugnato diviene inoppugnabile; le contestazioni relative all’esistenza, ubicazione o qualificazione delle opere non possono essere recuperate impugnando il successivo ordine di demolizione, atto consequenziale, né possono essere riaperti i termini di impugnazione dell’atto presupposto.
• L’ordine di demolizione di opere abusive ha carattere vincolato e reale: non richiede una comparazione tra interesse pubblico e interesse privato né una motivazione specifica sull’interesse pubblico concreto e attuale, e può essere rivolto anche a chi non abbia realizzato l’abuso ma abbia un rapporto con il bene idoneo a consentire il ripristino dell’ordine giuridico.
• Il decorso del tempo dalla realizzazione dell’abuso e la condotta pregressa dell’amministrazione non fondano un affidamento tutelabile alla conservazione dell’opera abusiva; l’esercizio di poteri pubblici o la locazione del bene per un uso determinato non legittimano di per sé la situazione contra legem.
• La presentazione di un’istanza di sanatoria sospende l’efficacia dell’ordine di demolizione, ma non la elimina definitivamente; in caso di rigetto dell’istanza, l’ordine riacquista efficacia.
• Il divieto di nova in appello impedisce l’introduzione di domande o censure caratterizzate da un nuovo o mutato petitum, causa petendi o fatto costitutivo, a tutela del doppio grado di giudizio e affinché il thema decidendum del gravame non ecceda quello esaminato dal primo giudice.

Come è indicizzato