Sentenza n. 2138/2026 - Catanzaro, Sezione 1

Esito

La controversia

La mandataria designata del RTI ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione, chiedendo anche la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro. Ha dedotto che l’art. 9 del capitolato speciale richiedeva a ciascun componente del raggruppamento il possesso di un’esperienza almeno biennale e consecutiva, nell’ultimo quinquennio, nell’accoglienza degli stranieri; la mandante Noemi ne era priva e, secondo la ricorrente, tale carenza non poteva essere colmata mediante avvalimento interno, trattandosi di requisito esperienziale non frazionabile e di know-how personale. Il Comune ha eccepito il difetto di legittimazione della mandataria ad agire per gli altri componenti e l’omessa notifica a tutti i controinteressati. L’RTI aggiudicatario ha proposto ricorso incidentale escludente, contestando al RTI ricorrente la carenza del requisito esperienziale della mandante Kairos, la produzione di un documento con firma asseritamente apocrifa, la mancata sottoscrizione delle buste digitali, carenze dell’offerta tecnica e la commistione di elementi economici nell’offerta tecnica con violazione della segretezza.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni processuali del Comune: la Croce Rossa, quale mandataria designata del costituendo RTI, era legittimata ad agire anche per conto degli operatori raggruppati; inoltre, la costituzione in giudizio di Noemi ha sanato l’omessa notifica nei suoi confronti ai sensi dell’art. 44, comma 3, c.p.a., e la notifica alla mandataria aggiudicataria era comunque idonea a consentire l’integrazione del contraddittorio. Nel merito, ha respinto congiuntamente le censure principali: la previsione capitolare secondo cui il requisito esperienziale deve ricorrere per ciascun componente non esclude che ciascuno possa conseguirlo mediante avvalimento; non risulta un divieto espresso di avvalimento interno e la disciplina va interpretata in senso proconcorrenziale, coerentemente con il principio del risultato. Il contratto di avvalimento individuava risorse umane, strumentali e organizzative concrete e trasferiva alla mandante uno specifico segmento dell’esperienza della mandataria; quest’ultima conservava comunque esperienza residua sufficiente, sicché risultava rispettata la condizione della capienza del requisito in capo all’ausiliaria. Il ricorso incidentale è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, poiché, respinto il ricorso principale, l’aggiudicataria conservava il bene della vita conseguito e non aveva più interesse a contestare l’ammissione della ricorrente. Spese compensate per la peculiarità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 44, comma 3, c.p.a.

  Per altro verso, con riferimento alla omessa notifica del ricorso a tutti i controinteressati, risulta che la società cooperativa Noemi si sia costituita, così da sanare in sé ex art. 44, comma 3, c.p.a. l’asserito profilo di inammissibilità.

  La costituzione in giudizio del controinteressato non destinatario della notifica sana, nei suoi confronti, il relativo vizio processuale.

• art. 49, comma 1, c.p.a.

  In ogni caso nella fattispecie, attesa comunque la notifica del gravame ad Agorà Kroton, avrebbe operato l’art. 49, comma 1, c.p.a., a mente del quale “Quando il ricorso sia stato proposto solo contro taluno dei controinteressati, il presidente o il collegio ordina l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri”, ferma, comunque, la condivisibile giurisprudenza che ritiene sufficiente ai fini della regolare integrazione del contraddittorio la notifica del ricorso alla sola capogruppo mandataria (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 maggio 2015, n. 2220).

  Se il ricorso è notificato soltanto ad alcuni controinteressati, il giudice dispone l’integrazione del contraddittorio; nelle controversie riguardanti un raggruppamento, la notifica alla capogruppo mandataria può essere sufficiente.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Sul punto l’art. 104, comma 1, D. Lgs. n. 36/2023, che peraltro non riprende la previsione dell’art. 89, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016, ha ribadito che il contratto di avvalimento “può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica delle parti”, dunque implicitamente ammettendo l’avvalimento interno al r.t.i.

  Il principio del risultato, richiamato nella motivazione quale canone di efficienza, efficacia ed economicità, orienta verso un’applicazione ampia dell’avvalimento e non consente di introdurre limiti non espressi.

• art. 104, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Sul punto l’art. 104, comma 1, D. Lgs. n. 36/2023, che peraltro non riprende la previsione dell’art. 89, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016, ha ribadito che il contratto di avvalimento “può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica delle parti”, dunque implicitamente ammettendo l’avvalimento interno al r.t.i.

  Il contratto di avvalimento può essere stipulato indipendentemente dalla natura giuridica delle parti; la disposizione ammette quindi l’avvalimento tra imprese appartenenti al medesimo RTI.

• art. 87 d.lgs. 36/2023

  Depone nell’indicata prospettiva, oltre ad una lettura combinata delle due previsioni della lex specialis, anche la regola ermeneutica secondo cui “ai sensi dell’art. 87, d. lg. n. 36 del 2023, il disciplinare di gara fissa le regole per lo svolgimento del procedimento di selezione delle offerte, mentre il capitolato speciale definisce i contenuti del futuro rapporto contrattuale tra l’aggiudicatario e la stazione appaltante; ne consegue che, qualora vengano in rilievo questioni attinenti ai requisiti di ammissibilità o alla valutazione delle offerte, in caso di contrasto deve ritenersi il disciplinare di gara prevalente sul capitolato speciale d’appalto” (ex multis, Consiglio di Stato Sez. III, 23 gennaio 2026, n. 575).

  Il disciplinare regola la selezione e il capitolato il futuro rapporto contrattuale; in caso di contrasto su ammissibilità o valutazione delle offerte prevale il disciplinare.

• art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.

  L’infondatezza del ricorso principale comporta l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a., del ricorso incidentale, “essendo evidente che l’interesse dell’aggiudicataria a proporre ricorso incidentale, al fine di contestare la mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale, viene radicalmente meno qualora il ricorso proposto da quest’ultima sia dichiarato inammissibile o venga respinto, dal momento che, in entrambi i suddetti casi, l’aggiudicataria conserva il bene della vita ottenuto”.

  Il ricorso incidentale escludente dell’aggiudicatario diviene improcedibile per carenza d’interesse quando il ricorso principale è respinto, perché l’aggiudicatario conserva il risultato favorevole della gara.

Massime di principio

• La clausola di gara che richiede a ciascun componente di un raggruppamento il possesso di un requisito tecnico-professionale non esclude, in assenza di un divieto espresso, che il singolo componente lo consegua mediante avvalimento interno al raggruppamento.
• L’avvalimento interno è ammissibile anche per un requisito esperienziale, purché il contratto individui concretamente le risorse e le capacità messe a disposizione e l’ausiliaria conservi una dotazione del requisito sufficiente a soddisfare anche la propria posizione.
• Le clausole della lex specialis vanno interpretate in senso favorevole alla concorrenza e alla partecipazione, in coerenza con il principio del risultato; non può ricavarsi implicitamente un divieto di avvalimento da una previsione che impone il possesso del requisito a ciascun componente del raggruppamento.
• Quando una questione riguarda l’ammissibilità dei concorrenti o la valutazione delle offerte, in caso di contrasto tra disciplinare e capitolato prevale il disciplinare, che regola la procedura di selezione.
• Respinto il ricorso principale, il ricorso incidentale dell’aggiudicatario diretto a escludere il ricorrente principale è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, se l’aggiudicatario conserva comunque l’esito favorevole della procedura.

Come è indicizzato