Sentenza n. 2983/2026 - Palermo, Sezione 1

Esito

La controversia

L’impresa ha impugnato gli atti della procedura indetta con d.d. n. 218 del 15 settembre 2026 per la fornitura triennale di farmaci, con specifico riferimento al lotto 2, sub-lotto A, relativo a Iloprost sale di trometamolo, fiale da 50 mcg per somministrazione endovenosa. La legge di gara ammetteva farmaci in classe A, C e H, ma non quelli in classe CNN; l’esclusione era stata confermata dal chiarimento n. 12 e aveva impedito alla ricorrente di offrire la confezione da dieci fiale, allora classificata CNN e disponibile sul mercato, poiché la confezione da una fiala classificata in classe C era esaurita. La ricorrente ha dedotto: (1) violazione e falsa applicazione dell’art. 12, comma 5, d.l. 158/2012, per l’illegittima esclusione dei farmaci CNN; (2) eccesso di potere per sproporzione, contraddittorietà, illogicità, irragionevolezza, difetto d’istruttoria e di motivazione e disparità di trattamento, oltre alla violazione dei principi degli artt. 1 e 3 d.lgs. 36/2023, poiché l’esclusione era incompatibile con le finalità proconcorrenziali e impediva un’offerta che, secondo la ricorrente, avrebbe consentito un prezzo inferiore; (3) violazione dell’art. 79 e dell’allegato II.5, nonché dell’art. 108 d.lgs. 36/2023, perché la classificazione di rimborsabilità non costituirebbe una specifica tecnica o una caratteristica tecnico-qualitativa del farmaco. Ha chiesto l’annullamento degli atti, la riedizione della gara per il lotto e, in caso di contratto già stipulato, la declaratoria d’inefficacia e il subentro. L’impresa aveva inoltre riferito di aver aggiudicato il lotto corrispondente nella precedente gara, fornendo il medesimo principio attivo e dosaggio a euro 37,87 per fiala, e di aver comunicato alla stazione appaltante il passaggio alla confezione da dieci fiale. La Regione ha eccepito il difetto di legittimazione passiva della Presidenza regionale e dell’Assessorato della salute e chiesto il rigetto.

La decisione

Il TAR ha respinto la richiesta di differimento dell’udienza, ritenendo la causa matura per la decisione in forma semplificata ai sensi degli artt. 60 e 120, comma 5, c.p.a. Ha accolto l’eccezione di difetto di legittimazione passiva della Presidenza della Regione Siciliana e dell’Assessorato della salute, poiché gli atti impugnati erano riconducibili all’Assessorato dell’economia, soggetti regionali autonomi e con competenze distinte. Nel merito ha accolto la domanda di annullamento: la norma sulla classificazione CNN distingue l’autorizzazione alla commercializzazione dalla rimborsabilità e non contiene un divieto di partecipazione alle gare; la sua finalità è anche proconcorrenziale. La ricorrente aveva dimostrato di essere autorizzata a commercializzare il farmaco con il dosaggio richiesto e che la confezione disponibile, già impiegata nella precedente fornitura senza contestazioni puntuali, era classificata CNN. L’esclusione delle offerte CNN, confermata dal chiarimento di gara, aveva quindi carattere escludente ed era incompatibile sia con l’art. 12, comma 5, d.l. 158/2012 sia con le finalità concorrenziali dichiarate dalla stessa gara; inoltre, la classe di rimborsabilità non coincide con le caratteristiche tecnico-qualitative del medicinale. Gli atti sono stati annullati. Il TAR ha invece respinto la richiesta di condanna alla riedizione della gara: dopo l’annullamento l’amministrazione conserva un margine di scelta se e come indire una nuova procedura, pur dovendo conformarsi ai vizi accertati qualora decida di procedere; tale discrezionalità esclude una condanna a emanare uno specifico provvedimento. Ha respinto anche la domanda di subentro, perché non risultava provata la stipulazione del contratto e l’annullamento di clausole escludenti non comporta automaticamente l’aggiudicazione a chi non ha potuto partecipare. Spese: l’Assessorato dell’economia è stato condannato a rifondere euro 2.500, oltre spese generali e accessori di legge; spese compensate con Presidenza e Assessorato della salute e irripetibili nei confronti delle parti non costituite.

Norme richiamate

• art. 12, comma 5, d.l. 158/2012, convertito in l. 189/2012

  Si tratta, in altre parole, di una norma con “finalità concorrenziale, per cui non esiste ragione, in mancanza di qualsiasi disposizione di legge in proposito, per impedire al venditore di un farmaco in classe CNN di partecipare a pubbliche gare, ispirate alla necessità di massimizzare la concorrenza per ottenere prezzi più bassi e quindi risparmi di spesa per il committente pubblico” (TAR Lombardia, sez. IV, 11.12.2017, n. 2339).

  Il collocamento di un medicinale in classe CNN non impedisce la partecipazione alle gare pubbliche: la disposizione, distinguendo l’autorizzazione alla commercializzazione dalla rimborsabilità, persegue anche una finalità concorrenziale.

• artt. 1 e 3 d.lgs. 36/2023

  simili clausole escludenti contrastano, insieme: a. con le speciali disposizioni in punto di classificazione CNN (art. 12, c. 5, d.l. n. 158/2012), come interpretate dalla succitata giurisprudenza amministrativa; b. con le dichiarate esigenze proconcorrenziali richiamate dalla legge di gara.

  L’esclusione di medicinali CNN, in assenza di una disposizione che la imponga, è incompatibile con le esigenze concorrenziali richiamate dalla legge di gara e con i principi concorrenziali applicabili alla procedura.

• art. 79 e allegato II.5 d.lgs. 36/2023

  Il tutto senza nemmeno considerare che il regime di rimborsabilità di un farmaco è ben altra cosa rispetto alle caratteristiche tecnico-qualitative dello stesso.

  La classificazione del farmaco ai fini della rimborsabilità non coincide con le caratteristiche tecnico-qualitative del prodotto e non può essere trattata, di per sé, come una specifica tecnica del medicinale.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  Il tutto senza nemmeno considerare che il regime di rimborsabilità di un farmaco è ben altra cosa rispetto alle caratteristiche tecnico-qualitative dello stesso.

  Il regime di rimborsabilità è distinto dalle caratteristiche tecnico-qualitative rilevanti nella disciplina dell’offerta e della sua valutazione; il testo non sviluppa una distinta interpretazione dell’art. 108.

• art. 34, comma 1, lettera c), c.p.a., in combinato disposto con l’art. 31, comma 3, c.p.a.

  l’esistenza di un margine di discrezionalità in punto di riedizione della gara esclude in radice la possibilità condannare l’amministrazione al rilascio di un provvedimento (art. 34, c. 1, lett. c, c.p.a., da leggere in combinato disposto con l’art. 31, c. 3, c.p.a., dal primo espressamente richiamato).

  Quando, dopo l’annullamento, l’amministrazione conserva discrezionalità sulla scelta se e come rieditare la gara, il giudice non può condannarla a emanare uno specifico provvedimento.

Massime di principio

• In mancanza di una disposizione che lo vieti, un medicinale autorizzato alla commercializzazione e classificato in fascia CNN può partecipare a una gara pubblica: la classificazione ai fini della rimborsabilità non equivale a un divieto di vendita o di offerta.
• Una clausola di gara che escluda i medicinali CNN è illegittima quando, senza una base normativa, impedisce la partecipazione di un operatore in contrasto con la funzione concorrenziale della disciplina e con le esigenze proconcorrenziali dichiarate dalla stazione appaltante.
• La classificazione di un medicinale ai fini della rimborsabilità è distinta dalle caratteristiche tecnico-qualitative del prodotto e non può essere assunta, per ciò solo, come specifica tecnica.
• L’annullamento di una gara articolata in lotti per clausole escludenti non comporta necessariamente l’obbligo di riedire la procedura: se la scelta di indire una nuova gara e le relative modalità conservano margini discrezionali, non può essere imposta in giudizio una specifica riedizione, ferma la necessità di correggere i vizi accertati qualora l’amministrazione proceda.
• L’annullamento di una clausola che ha impedito la partecipazione non attribuisce automaticamente l’aggiudicazione o il diritto al subentro all’operatore escluso, soprattutto se non è provata la stipulazione del contratto e manca una valutazione comparativa delle offerte.

Come è indicizzato