Risoluzione n. 63 del 17/06/2014

Fusione transfrontaliera e riporto delle perdite della stabile organizzazione

La risoluzione esamina il caso di una fusione transfrontaliera tra una società inglese con stabile organizzazione italiana e una società italiana controllata, nell’ambito di un progetto di riorganizzazione del gruppo bancario. Il tema centrale è la determinazione del parametro patrimoniale da utilizzare per verificare la capienza delle perdite riportabili ai sensi dell’art. 172, comma 7, del TUIR, richiamato dall’art. 181 per le operazioni transfrontaliere.

Contesto fattuale e operazione prospettata

L’istante è la stabile organizzazione italiana ALFA della società inglese BETA, capofila del Gruppo GAMMA, presente in numerosi Paesi e attivo nei servizi bancari e finanziari. In Italia opera anche DELTA S.p.A., società controllata che distribuisce prodotti del gruppo tramite agenti e distributori.

Il gruppo ha avviato una riorganizzazione per accentrare in ALFA non solo la gestione ma anche la distribuzione dei servizi retail. In questo contesto, è stata deliberata la fusione di DELTA S.p.A. in ALFA, ai sensi della direttiva 2005/56/CE e del d.lgs. 30 maggio 2008, n. 108, sulla fusione transfrontaliera.

Quesito posto dal contribuente

ALFA, che dichiara di avere perdite fiscali, chiede se, ai fini dell’art. 172, comma 7, TUIR, possa assumere non il patrimonio netto contabile della branch, ma il cosiddetto patrimonio di vigilanza o fondo di dotazione figurativo, determinato secondo i requisiti prudenziali bancari. Chiede inoltre se tale fondo figurativo debba o meno essere sterilizzato degli incrementi effettuati nei 24 mesi precedenti la fusione per adeguarsi ai livelli obbligatori.

Tesi del contribuente

Secondo l’istante, per una stabile organizzazione il fondo di dotazione figurativo, attribuibile secondo i principi OCSE, dovrebbe valere anche ai fini del riporto delle perdite fiscali. Per una branch italiana di banca estera, esso potrebbe essere determinato in base ai requisiti patrimoniali di vigilanza applicabili alle banche italiane e agli accordi internazionali, compresi quelli di Basilea.

La contribuente richiama inoltre precedenti che, a suo avviso, avrebbero riconosciuto rilievo al fondo di dotazione figurativo in ambito fiscale, in particolare:

• la relazione al d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, in materia di ACE;
• la circolare n. 37/E del 28 settembre 2012 sul credito d’imposta da trasformazione di DTA;
• la risoluzione n. 44/E del 30 marzo 2006 in tema di interessi passivi di una stabile organizzazione.

Viene anche ricordato che, in un precedente accertamento per gli anni 2004 e 2005, la branch era stata contestata per l’assenza di un fondo di dotazione fiscale; in sede di conciliazione giudiziale per il 2004, le parti avevano concordato di determinare il free capital secondo i requisiti di vigilanza prudenziale, applicando una metodologia di quasi thin capitalisation basata sulle attività ponderate per il rischio e su un solvency ratio desunto dal Capital Tier 1 dei maggiori gruppi bancari italiani.

Quadro normativo richiamato

La risoluzione richiama il regime delle fusioni transfrontaliere previsto dal Titolo III, Capo IV, del TUIR, in particolare gli artt. 178 e seguenti, nonché:

• l’art. 179, comma 1, TUIR, che rende applicabili alle operazioni indicate nell’art. 178 le disposizioni degli artt. 172 e 173;
• l’art. 181, comma 1, TUIR, che consente la deduzione delle perdite fiscali del soggetto non residente nei limiti dell’art. 172, comma 7, proporzionalmente alla differenza tra attivo e passivo effettivamente connessi alla stabile organizzazione risultante dall’operazione.

La risoluzione spiega che l’art. 172, comma 7, è una norma antielusiva, volta a impedire l’utilizzo di “bare fiscali”, cioè società senza vitalità economica ma dotate di perdite fiscalmente riportabili.

Valutazioni dell’Agenzia sull’operazione

L’Agenzia osserva che la qualificazione di una stabile organizzazione e la verifica degli elementi materiali sono questioni di fatto, non valutabili in sede di interpello, e assume pertanto veritiero quanto dichiarato dall’istante, ferma restando ogni futura verifica degli organi competenti.

Parimenti, l’Agenzia prende atto della sussistenza dei requisiti formali e sostanziali che qualificano l’operazione come fusione transfrontaliera e ne consentono l’applicazione del regime di neutralità fiscale della direttiva 2009/133/CE, recepita negli artt. 178 e seguenti del TUIR.

Regola applicabile al riporto delle perdite

Per il caso concreto, l’Agenzia ritiene che l’integrazione degli attivi della società italiana incorporata e della stabile organizzazione italiana della società estera incorporante comporti l’applicazione dell’art. 181 TUIR. Poiché il patrimonio della società italiana incorporata confluirà nella branch italiana preesistente, senza movimenti patrimoniali opposti, trovano applicazione i limiti al riporto delle perdite previsti dall’art. 172, comma 7.

La deducibilità delle perdite pregresse è quindi ammessa:

• proporzionalmente alla differenza tra attivo e passivo effettivamente connessi alla stabile organizzazione sita in Italia;
• nei limiti e alle condizioni di cui all’art. 172, comma 7, TUIR.

Determinazione del patrimonio netto rilevante per la branch

Sulla questione principale, l’Agenzia afferma che, in linea di principio, il patrimonio netto della stabile organizzazione va identificato con il fondo di dotazione della branch stessa. Tuttavia, precisa che:

• sotto il profilo giuridico la stabile organizzazione non è un soggetto autonomo rispetto alla casa madre;
• sotto il profilo fiscale, invece, è considerata un’entità separata anche in base ai principi OCSE;
• il Commentario OCSE all’art. 7 del Modello di Convenzione richiede che la branch disponga di una struttura patrimoniale appropriata per impresa e funzioni esercitate.

Ne deriva che la stabile organizzazione di un soggetto non residente deve avere un proprio fondo di dotazione, che ai fini fiscali può anche essere figurativo.

Tuttavia, con riferimento specifico al limite patrimoniale dell’art. 172, comma 7, l’Agenzia precisa che l’ammontare rilevante per una stabile organizzazione estera è il fondo di dotazione contabile, risultante dall’ultimo rendiconto redatto ai sensi dell’art. 14, comma 5, del DPR 600/1973, integrato dalle eventuali variazioni fiscali effettivamente operate nella dichiarazione dei redditi del periodo d’imposta, finalizzate a renderlo congruo.

L’Agenzia non entra nel merito della congruità fiscale del fondo di dotazione, ritenendo che la sua determinazione concreta implichi valutazioni di merito non esercitabili in sede di interpello.

Componenti da sommare per il limite patrimoniale

Ai fini della corretta determinazione del limite di perdite riportabili, il patrimonio netto da considerare è dato dalla somma di:

• fondo di dotazione o patrimonio netto contabile risultante dal rendiconto ex art. 14, comma 5, DPR 600/1973;
• adeguamenti fiscali effettuati, purché abbiano concorso alla formazione della base imponibile, diretti a riclassificare in fondo di dotazione i debiti produttivi di interessi passivi.

Secondo l’Agenzia, questa soluzione consente di determinare correttamente il plafond delle perdite pregresse riportabili.

Sterilizzazione degli incrementi effettuati nei 24 mesi precedenti

Quanto al secondo quesito, l’Agenzia ritiene che il periodo di sorveglianza di 24 mesi previsto dall’art. 172, comma 7, sia volto a contrastare incrementi artificiosi del patrimonio netto tramite conferimenti e versamenti effettuati prima dell’operazione straordinaria.

Tale logica va estesa anche agli incrementi del fondo di dotazione della branch realizzati dalla casa madre nello stesso periodo di sorveglianza. In particolare, devono essere monitorati come incrementi rilevanti:

• gli apporti in denaro effettuati a qualsiasi titolo dalla casa madre alla stabile organizzazione;
• la riclassificazione contabile dei debiti in fondo di dotazione con storno dei relativi interessi passivi;
• la riclassificazione figurativa dei debiti tramite variazioni in aumento in dichiarazione dei redditi, finalizzate a raggiungere la congruità del fondo di dotazione.

L’Agenzia considera tali operazioni assimilabili, per funzione, a conferimenti e versamenti. Di conseguenza, gli incrementi realizzati nei 24 mesi precedenti alla fusione devono essere sterilizzati ai fini del calcolo del limite patrimoniale rilevante per il riporto delle perdite.

Possibile disapplicazione della norma antielusiva

La risoluzione richiama infine la possibilità che l’art. 172, comma 7, TUIR sia oggetto di disapplicazione nell’ambito della procedura prevista dall’art. 37-bis, comma 8, del DPR 600/1973. Mediante specifica e motivata istanza, l’Agenzia può infatti disapplicare la norma se, nel caso concreto, non sussistono gli effetti elusivi che essa mira a contrastare.

Conclusione operativa

In sintesi, la risoluzione afferma che, nella fusione transfrontaliera descritta, il riporto delle perdite della branch italiana va valutato secondo l’art. 181 TUIR in combinato con l’art. 172, comma 7. Il limite patrimoniale non è ancorato al patrimonio di vigilanza, ma al fondo di dotazione contabile della stabile organizzazione, corretto dalle variazioni fiscali congrue; gli incrementi dei 24 mesi precedenti, comunque realizzati, vanno considerati ai fini della sterilizzazione antielusiva.