Sentenza n. 7984/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

L’appellante ha contestato anzitutto la propria esclusione, sostenendo che la rete di imprese indicate nell’offerta era destinata soltanto a mettere a disposizione depositi temporanei e non a svolgere il recupero dei veicoli o a fornire requisiti necessari per partecipare. L’obbligo di intervenire entro trenta minuti sarebbe stato una condizione relativa all’esecuzione, non un requisito di ammissione; la lex specialis non avrebbe imposto che ogni collaborazione esterna fosse formalizzata come subappalto o avvalimento. Ha inoltre contestato il diniego di proroga per rispondere ai chiarimenti, deducendo che il termine non era perentorio e che la proroga era dovuta in base a buona fede e favor partecipationis. Quanto all’aggiudicataria, ha dedotto: mancanza di un titolo di disponibilità dell’area di deposito già perfezionato e prodotto in gara, necessità di un contratto di avvalimento e inidoneità del comodato prodotto in giudizio; irregolarità dei chiarimenti, perché trasmessi dal difensore e non tramite piattaforma, e insufficienza del loro contenuto; incapacità di garantire gli interventi entro trenta minuti in ragione della sola sede indicata; vizi di trasparenza e motivazione nell’attribuzione dei punteggi, per mancata verbalizzazione dei punteggi individuali e asserito uso dell’apporto dei subappaltatori; infine, incongruità dei costi dichiarati per manodopera (€ 45.000) e sicurezza (€ 3.750) rispetto a un servizio operativo ventiquattro ore su ventiquattro. In subordine ha chiesto l’inefficacia dell’eventuale contratto, il subentro e il risarcimento per equivalente.

La decisione

L’appello è stato accolto parzialmente. È stato accolto il motivo relativo all’esclusione dell’appellante: la lex specialis non qualificava la disponibilità di una rete territoriale o il rispetto del termine di trenta minuti come requisito di partecipazione, né imponeva di ricondurre ogni collaborazione esterna al subappalto o all’avvalimento. Dall’offerta risultava l’utilizzo di depositi temporanei, non l’affidamento a terzi del recupero dei veicoli; l’amministrazione non aveva dimostrato che l’impresa fosse priva dei mezzi o dell’organizzazione necessari. La capacità organizzativa era oggetto di valutazione qualitativa dell’offerta tecnica e il rispetto concreto dei tempi atteneva alla fase esecutiva. L’esclusione si fondava quindi su un’interpretazione non supportata dall’offerta e sulla sovrapposizione tra requisiti di partecipazione e modalità di esecuzione; la motivazione non analizzava concretamente gli accordi prodotti. È stata inoltre rilevata l’incoerenza del diverso criterio applicato all’aggiudicataria, per la quale il rispetto dei tempi e l’apporto di terzi erano stati considerati profili esecutivi. Sono stati respinti gli altri motivi d’appello: non era prescritta la produzione in gara di uno specifico titolo negoziale per l’area di deposito, né la disponibilità dell’area comportava automaticamente avvalimento; non è stata provata una concreta indisponibilità dell’area da parte dell’aggiudicataria. I chiarimenti trasmessi dal difensore erano riferibili all’impresa e la modalità di invio non prevista a pena di esclusione integrava, al più, un’irregolarità formale; i chiarimenti erano esplicativi e non modificativi. La contestazione sulla capacità di rispettare i trenta minuti era ipotetica e riferita a una fase esecutiva. Non era necessaria la verbalizzazione dei punteggi individuali dei commissari, in assenza di una specifica previsione, e non era dimostrato che i subappaltatori avessero inciso impropriamente sulla valutazione. Le contestazioni sui costi non dimostravano l’inattendibilità complessiva dell’offerta né individuavano errori o incongruenze oggettive idonee a sindacare la valutazione amministrativa. Il Consiglio di Stato ha riformato parzialmente la sentenza di primo grado, annullato l’esclusione e disposto la riammissione dell’impresa; per effetto derivato ha annullato l’aggiudicazione e ordinato la riedizione della fase valutativa con confronto concorrenziale tra le offerte. Non ha dichiarato l’inefficacia del contratto, non risultando acquisito agli atti. Spese di entrambi i gradi compensate.

Norme richiamate

• art. 214-bis d.lgs. 285/1992

  La controversia all’esame della Sezione impone di esaminare la distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, distinzione che assume rilievo decisivo ai fini dell’individuazione del momento in cui il requisito deve essere posseduto e delle conseguenze derivanti dalla sua eventuale mancanza.

  Nel servizio di recupero, custodia e acquisto dei veicoli disciplinato dall’art. 214-bis del codice della strada, la qualificazione dei requisiti e delle condizioni di esecuzione dipende dalla lex specialis e dalla funzione concreta della condizione controversa; il termine di intervento di trenta minuti, nel caso esaminato, rileva nella fase esecutiva e non costituisce di per sé requisito di ammissione.

• art. 97 Cost.

  Tale difformità valutativa viola il principio di parità di trattamento e quello di coerenza dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost.

  La stazione appaltante deve applicare criteri coerenti e non discriminatori a concorrenti in situazioni comparabili; non può trattare come causa di esclusione per un concorrente una modalità organizzativa esterna e considerare invece la corrispondente questione un profilo esecutivo per l’aggiudicatario.

• art. 121 c.p.a.

  In subordine, qualora l’amministrazione avesse stipulato il contratto con il controinteressato, l’appellante chiede la declaratoria in sede giurisdizionale di inefficacia dello stesso (artt. 121 e 122 c.p.a.), ma comunque, ai sensi e per gli effetti dell’art. 124 c.p.a., chiede di conseguire l’aggiudicazione e di subentrare nel contratto, ove stipulato.

  La norma è richiamata quale base della domanda subordinata di declaratoria d’inefficacia del contratto, ma la sentenza non esamina nel merito i presupposti applicativi, poiché il contratto non risulta acquisito agli atti.

• art. 122 c.p.a.

  In subordine, qualora l’amministrazione avesse stipulato il contratto con il controinteressato, l’appellante chiede la declaratoria in sede giurisdizionale di inefficacia dello stesso (artt. 121 e 122 c.p.a.), ma comunque, ai sensi e per gli effetti dell’art. 124 c.p.a., chiede di conseguire l’aggiudicazione e di subentrare nel contratto, ove stipulato.

  La norma è richiamata quale base della domanda subordinata di declaratoria d’inefficacia del contratto, ma il giudice non pronuncia su tale domanda perché il contratto non è stato versato o acquisito agli atti.

• art. 124 c.p.a.

  In subordine, qualora l’amministrazione avesse stipulato il contratto con il controinteressato, l’appellante chiede la declaratoria in sede giurisdizionale di inefficacia dello stesso (artt. 121 e 122 c.p.a.), ma comunque, ai sensi e per gli effetti dell’art. 124 c.p.a., chiede di conseguire l’aggiudicazione e di subentrare nel contratto, ove stipulato.

  La norma è menzionata in relazione alla domanda di conseguimento dell’aggiudicazione e di subentro, ma la sentenza dispone la riedizione della valutazione comparativa e non decide una domanda di subentro.

Massime di principio

• La distinzione tra requisito di partecipazione e requisito di esecuzione va stabilita anzitutto sulla base della lex specialis, interpretata considerando sia il testo sia la funzione sostanziale della condizione. Un requisito di esecuzione, salvo diversa previsione espressa della legge di gara, non deve essere posseduto al momento della presentazione dell’offerta, ma entro il momento stabilito per l’avvio dell’esecuzione o la stipula.
• Una stazione appaltante non può trasformare in requisito di ammissione una condizione che, per natura e funzione, attiene alla fase esecutiva, né ricavare implicitamente dalla lex specialis un’esclusività o un divieto di collaborazione con soggetti terzi. Le limitazioni alla partecipazione e alle modalità di esecuzione devono risultare da previsioni chiare ed espresse.
• L’impegno dell’offerente a rispettare una tempistica di servizio non consente, senza una specifica previsione di gara e un accertamento concreto, di presumere che l’impresa sia incapace di adempiere o dipenda necessariamente da terzi. La verifica della capacità di rispettare la tempistica può attenere alla fase esecutiva, mentre l’organizzazione proposta va valutata secondo i criteri qualitativi e le soglie tecniche stabiliti dalla lex specialis.
• La disponibilità di un bene destinato all’esecuzione non integra automaticamente avvalimento: occorre che il terzo metta a disposizione requisiti o risorse necessari alla partecipazione, non essendo sufficiente la mera disponibilità materiale di un’area quando la gara non richiede una particolare forma negoziale né la prova anticipata del relativo titolo.
• In assenza di una prescrizione della lex specialis che imponga la verbalizzazione analitica dei punteggi individuali dei commissari, può essere sufficiente il verbale che consenta di ricostruire la valutazione collegiale e riporti il punteggio finale.
• La contestazione della congruità dell’offerta non può fondarsi sulla sola contrapposizione di una diversa stima dei costi: occorre indicare elementi oggettivi che dimostrino l’inattendibilità complessiva dell’offerta o errori, omissioni o incongruenze suscettibili di evidenziare manifesta irragionevolezza o travisamento.

Come è indicizzato