Cassazione Civile, Sentenza n. 32393/2024 del 13/12/2024

Esito

La controversia

Impugnazione per cassazione della sentenza della Corte tributaria regionale che aveva ritenuto illegittimo l'avviso di pagamento Tosap 2019 notificato a CAV per l'occupazione di sovrappasso di vie comunali da parte del viadotto autostradale (tratto A4 'Passante di Mestre'). Abaco deduceva violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 39 d.lgs. 507/1993 per aver escluso il presupposto oggettivo e soggettivo della Tosap, sostenendo che la tassa è dovuta per l'occupazione di suolo pubblico indipendentemente dalla proprietà o da convenzioni con ANAS e che CAV era soggetto passivo in quanto gestore/concessionaria del tratto; CAV eccepiva inammissibilità per doppia conforme, l'assenza dei presupposti soggettivi e oggettivi (non concessionaria/proprietaria ma mero gestore/assegnataria), e invocava esenzione ex art. 49 lett. a) d.lgs. 507/93 sostenendo la qualificazione come societa' 'legale' in house ovvero ente pubblico rilevante.

La decisione

La Corte di Cassazione ha accolto il ricorso di Abaco, rigettando le doglianze di CAV. Ha ritenuto infondata l'eccezione di inammissibilità per doppia conforme, qualificando la censura come errore di diritto impugnabile. Sul merito ha stabilito che: la Tosap si applica alle occupazioni soprastanti e sottostanti il suolo pubblico (artt. 38 e 39 d.lgs. 507/93); l'esistenza di concessione o la titolarità statale dell'opera non escludono l'imposizione quando un soggetto diverso dall'ente pubblico titolare realizzi la condotta di occupazione; l'esenzione dell'art. 49 lett. a) è riservata alle occupazioni direttamente poste in essere dallo Stato o dagli enti elencati, non ai gestori/concessionari o a societa' in house che svolgono attivita' economica; la qualifica di societa' 'in house' o il controllo pubblico non sono di per sé sufficiente per assimilare la societa' allo Stato ai fini dell'esenzione fiscale, e l'onere della prova di tale assimilazione grava su chi la invoca. Esito: cassazione della sentenza impugnata e decisione nel merito con rigetto del ricorso originario di CAV. Spese di merito compensate.

Norme richiamate

• d.lgs. 15 novembre 1993, n. 507 (Tosap) - art. 38

  "Sono soggette alla tassa le occupazioni di qualsiasi natura..." (commi rilevanti 1 e 2)

  La tassa si applica alle occupazioni di suolo, soprassuolo e sottosuolo di competenza comunale o provinciale che comportino sottrazione all'uso pubblico, indipendentemente dall'esistenza di concessione o dalla proprietà statale dell'opera, salvo le esenzioni tassative previste

• d.lgs. 15 novembre 1993, n. 507 (Tosap) - art. 39

  "La tassa e' dovuta ... dal titolare dell'atto di concessione o di autorizzazione o, in mancanza, dall'occupante di fatto"

  Il soggetto passivo è il titolare della concessione/ autorizzazione o, in mancanza, l'occupante di fatto; pertanto il gestore/concessionario che realizza la condotta occupativa può essere ritenuto soggetto passivo

• d.lgs. 15 novembre 1993, n. 507 (Tosap) - art. 49

  "Sono esenti dalla tassa: a) le occupazioni effettuate dallo Stato, dalle regioni, province, comuni..."

  L'esenzione è di interpretazione restrittiva: ricorre solo quando l'occupazione sia direttamente ascrivibile al soggetto esente (es. Stato), non quando l'opera sia gestita o occupata da una societa' concessionaria, anche se partecipata pubblicamente

• art. 360 c.p.c., co. 1, n. 3 (motivo di cassazione)

  Fondamento procedurale del ricorso per violazione e falsa applicazione di legge (errore in diritto) dedotto da Abaco

• art. 348 ter c.p.c. (doppia conforme)

  Eccezione di inammissibilità sollevata da CAV per preclusione di revisione delle questioni oggetto di doppia conforme; esclusa dalla Corte perché il motivo di cassazione denunciava un errore di diritto e non un mero riesame delle questioni di fatto già conformemente decise

• Cass. sez. unite, n. 8628/2020 (giurisprudenza richiamata)

  Confermato il principio che il presupposto oggettivo della Tosap è la superficie occupata e che il soggetto passivo è il titolare della concessione o, in mancanza, l'occupante di fatto; la norma non va interpretata come riferibile solo a casi con provvedimento concessorio

• Varie pronunce della Corte di Cassazione (es. n. 8288/22, 15171/2024, 16395/2021, 2164/24 e altre)

  Ricca giurisprudenza consolidata che attribuisce imponibilità Tosap a viadotti e sovrappassi autostradali occupanti suolo comunale e limita l'ambito delle esenzioni e l'efficacia della qualifica 'in house' ai fini fiscali

• Normativa/giurisprudenza UE (art. 345 TFUE, art. 106 TFUE, giurisprudenza CGUE)

  Il regime nazionale di proprietà non è prejudicato dal diritto UE (art.345); il diniego dell'esenzione non appare in contrasto con le regole UE su concorrenza e aiuti di Stato, e non vi è ragione di rinviare la questione alla CGUE

Massime di principio

• La Tosap grava sulle occupazioni del suolo, soprassuolo e sottosuolo comunale che comportino sottrazione all'uso pubblico, indipendentemente dalla proprietà statale dell'opera o dall'esistenza di una concessione comunale
• Soggetto passivo: prioritariamente il titolare dell'atto di concessione o autorizzazione; in mancanza, l'occupante di fatto. Il gestore/concessionario che trae vantaggio economico dall'opera puo' essere ritenuto soggetto passivo
• L'esenzione prevista dall'art. 49 lett. a) è di interpretazione restrittiva e si applica solo quando l'occupazione sia posta direttamente dallo Stato o dagli enti espressamente elencati; non si estende automaticamente a societa' in house o concessionarie anche se partecipate pubblicamente
• La qualifica formale di societa' 'legale' o il controllo pubblico analogico non equivalgono automaticamente all'identificazione organica della societa' con lo Stato ai fini di esenzioni fiscali; l'onere della prova spetta a chi invoca l'esenzione
• La titolarita' proprietaria statale dell'infrastruttura non impedisce che il Comune applichi la Tosap per la relativa occupazione del suolo comunale se la condotta occupativa è posta in essere da soggetti diversi dallo Stato
• L'eccezione di 'doppia conforme' non preclude sempre il ricorso in cassazione quando la doglianza riguarda un errore di diritto e non un mero riesame di fatti già definiti
• Non è necessario il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE ove non sussistano dubbi rilevanti di interpretazione del diritto UE; questioni di concorrenza/aiuti di Stato devono essere concretamente fondate per giustificare il rinvio