Sentenza n. 1938/2026 - Salerno, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente aveva chiesto il 26 febbraio 2026 una concessione per occupare 16 mq: 10 mq adiacenti all’ingresso dell’esercizio, per una pedana e tavoli, e 6 mq nel Vicolo Passariello per tavolini e sedie. Contro il diniego del 14 luglio 2026 ha dedotto, tra l’altro, l’incompetenza del Responsabile ad interim del Settore Tributi rispetto al SUAP; la violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990 per omesso esame delle osservazioni presentate e per l’introduzione di ragioni ostative non previamente comunicate; l’illegittimo mancato rilascio del titolo almeno per l’area di 10 mq, per la quale sarebbero stati espressi pareri favorevoli con prescrizioni; l’insufficienza dell’istruttoria e della motivazione sul diniego relativo ai 6 mq del vicolo, nonché l’omesso sopralluogo e la mancata verifica dell’effettiva interferenza con il passaggio pedonale e l’accessibilità. Dopo il sopralluogo in contraddittorio dell’11 agosto 2026, il Comune ha adottato il 4 settembre un nuovo diniego, negando entrambe le aree e precisando che l’eventuale assentibilità dell’area di 10 mq richiedeva una nuova istanza conforme e il previo titolo concessorio. Con i motivi aggiunti la ricorrente ha contestato anche il nuovo atto per incompetenza, elusione del decreto cautelare, violazione delle garanzie partecipative e carenze istruttorie e motivazionali, insistendo sulla conformità dell’occupazione alle prescrizioni regolamentari e alla disciplina dell’accessibilità.

La decisione

Il ricorso introduttivo è dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse: il diniego del 4 settembre 2026 non è una conferma meramente ripetitiva, perché è stato preceduto da sopralluogo, integrazioni istruttorie e nuova valutazione, e ha sostituito il diniego del 14 luglio; l’interesse all’annullamento riguarda quindi il nuovo atto. Il ricorso per motivi aggiunti è accolto. Il Collegio esamina prioritariamente la censura relativa all’art. 10-bis l. 241/1990 e rileva che, dopo i precedenti pareri favorevoli con prescrizioni per l’area di 10 mq e il contenuto del primo diniego, il Comune ha nel nuovo provvedimento corretto unilateralmente un preteso refuso e ampliato le ragioni del diniego, integrando postumamente la motivazione senza consentire una nuova interlocuzione procedimentale. La presenza della ricorrente e del difensore al sopralluogo non ha supplito al preavviso, anche perché nella nuova istruttoria sono stati acquisiti ulteriori pareri e correzioni. Annullato il diniego del 4 settembre 2026, fatti salvi i nuovi provvedimenti dell’amministrazione; gli ulteriori motivi aggiunti sono assorbiti. Spese compensate; il Comune è condannato al rimborso del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.

  Il ricorso introduttivo è divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ex art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a. alla stregua delle ragioni di seguito indicate.

  Il ricorso introduttivo è improcedibile quando un nuovo provvedimento autonomamente lesivo sostituisce quello impugnato e fa venir meno l’interesse alla sua rimozione.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Ne discende che, per tale motivo, il Comune resistente avrebbe dovuto garantire, mediante l’istituto del preavviso di rigetto ex art. 10 bis della Legge n. 241/90, una interlocuzione e partecipazione effettiva dell’interessata al procedimento atteso che, peraltro, quest’ultima ben avrebbe potuto conformare l’istanza inoltrata alla luce delle indicazioni ricevute e degli elementi ostativi emersi in sede di verifica evitando, per tal via, l’adozione di un provvedimento totalmente sfavorevole.

  Quando una nuova istruttoria fa emergere o introduce ragioni ostative ulteriori, l’amministrazione deve assicurare un’effettiva interlocuzione tramite il preavviso di rigetto, così da consentire all’istante di replicare o adeguare la domanda; il sopralluogo in contraddittorio non sostituisce tale garanzia se l’istruttoria prosegue con l’acquisizione di ulteriori elementi.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10 bis.

  La non annullabilità per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, prevista dall’art. 21-octies, comma 2, non si estende alla violazione dell’obbligo di preavviso di rigetto previsto dall’art. 10-bis.

• art. 60 c.p.a.

  Alla camera di consiglio del 03.11.2026, in vista della quale sono state ulteriormente integrate le rispettive difese, è stato dato avviso della possibile definizione della controversia con sentenza resa ai sensi dell’art. 60 c.p.a. e infine la causa è stata trattenuta in decisione.

  La controversia è stata definita con sentenza in forma semplificata, dopo che alle parti è stata prospettata in camera di consiglio tale modalità di decisione.

Massime di principio

• È improcedibile il ricorso contro un diniego quando un successivo provvedimento, adottato dopo una nuova istruttoria e una rinnovata ponderazione dei fatti e degli interessi, sostituisce quello originario e costituisce l’attuale atto lesivo; tale provvedimento è una conferma in senso proprio, non un atto meramente confermativo.
• Quando, a seguito del riesame di un’istanza, l’amministrazione introduce o amplia le ragioni ostative rispetto a quelle comunicate o poste a fondamento del precedente diniego, deve consentire all’interessato un’effettiva partecipazione mediante il preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. 241/1990.
• La partecipazione dell’interessato a un sopralluogo non sana di per sé l’omissione del preavviso di rigetto, in particolare se l’amministrazione acquisisce successivamente ulteriori pareri o elementi istruttori che confluiscono nel provvedimento finale.
• La violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990 non è resa non invalidante dalla regola dell’art. 21-octies, comma 2, relativa alla mancata comunicazione di avvio; il preavviso serve a permettere un confronto potenzialmente idoneo a incidere sulla decisione, anche nei procedimenti vincolati.

Come è indicizzato