Sentenza n. 2171/2026 - Venezia, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, gestore uscente e seconda classificata nella procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 187, comma 1, d.lgs. 36/2023, ha impugnato l’aggiudicazione della concessione biennale, rinnovabile per un’ulteriore annualità, del valore stimato di euro 447.000 annui e con canone base annuo di euro 100.000 soggetto a rialzo. L’aggiudicatario ha ottenuto 83,38 punti (33,38 tecnici e 50 economici, con rialzo del 51%); la ricorrente 74,96 (45,55 tecnici e 29,41 economici, con rialzo del 30%). Con il primo motivo ha dedotto l’inattendibilità e l’insostenibilità del PEF dell’aggiudicatario, in particolare per il costo del personale di euro 115.000, ritenuto insufficiente rispetto al fabbisogno del servizio, nonché per investimenti, oneri generali, consumi, acqua e rifiuti e per il margine di euro 32.580. Con il secondo ha denunciato il mancato rispetto dei minimi salariali e l’omessa verifica di anomalia, contestando anche la clausola del disciplinare che subordinava tale verifica al superamento congiunto di determinate soglie tecniche ed economiche. Con il terzo ha contestato diversi punteggi tecnici: esperienza nella gestione bar, programma di eventi, migliorie e relativa documentazione, scontistica, menù, riduzione della plastica, serbatoi per la birra, casse e dotazioni per lavaggio e conservazione degli alimenti. Con il quarto ha censurato il PEF predisposto dalla concedente, ritenendo non adeguatamente istruite e sottostimate le previsioni di ricavi, personale e spese, con conseguenti effetti sulla gara e sull’accesso al credito. Con il quinto ha dedotto l’indeterminatezza degli orari e del monte ore del servizio, non sanata dai chiarimenti. Con il sesto ha contestato la competenza della commissione, non ritenuta dotata di esperienza specifica nel settore della ristorazione. Con il settimo ha denunciato l’insufficienza della motivazione, l’impossibilità di conoscere i giudizi individuali e l’accorpamento delle valutazioni su sottocriteri distinti. Con l’ottavo ha contestato la consegna anticipata delle chiavi e l’avvio di attività preparatorie prima della stipula. Le amministrazioni hanno eccepito tardività delle censure alla lex specialis e difetto di prova di resistenza per le contestazioni sui punteggi; il controinteressato ha prodotto una relazione sul modello organizzativo e contabile. La ricorrente ha inoltre eccepito la tardività del deposito documentale del 24 settembre 2026.

La decisione

Il TAR ha convertito il rito ordinario nel rito speciale appalti, ritenendo che si trattasse di affidamento di una concessione di servizi e non di mera concessione di beni: i locali erano funzionali all’erogazione dei servizi e i ricavi e il rischio operativo facevano capo al concessionario. Ha quindi respinto l’eccezione di tardività della produzione documentale del 24 settembre 2026, poiché, applicata la dimidiazione dei termini, il deposito era tempestivo; ha assorbito le ulteriori eccezioni di irricevibilità e inammissibilità, non necessarie alla decisione di merito. Ha respinto il primo motivo: la verifica del PEF riguarda l’equilibrio complessivo dell’operazione e la capacità dell’organizzazione proposta di assicurare il servizio assumendone il rischio, non la congruità isolata di ogni voce né la coincidenza con i costi del gestore uscente. Le relazioni della ricorrente assumevano un diverso modello organizzativo e non dimostravano che il personale e le compresenze da essa prospettati fossero imposti dal capitolato. Il PEF dell’aggiudicatario esponeva ricavi per euro 580.000, costi per euro 547.420 e margine di euro 32.580, includendo personale per euro 115.000, investimenti per euro 38.920 e canone annuo di euro 151.000. Il modello dichiarato contemplava 28 dipendenti prevalentemente part-time, apporto del titolare e dei familiari e trasferimento stagionale di personale e attrezzature dall’attività ordinaria. Anche imputando euro 2.000 ulteriori per acqua e rifiuti e euro 6.000 per oneri generali, il margine residuo sarebbe stato euro 24.580; non era provata la sua insufficienza. L’esecuzione della stagione 2026 senza contestazioni sul servizio ha ulteriormente corroborato, pur ex post, la fattibilità dell’organizzazione. Ha respinto il secondo motivo: gli importi orari ricavati dalla ricorrente dal rapporto tra costo del personale e monte ore da essa stimato non identificavano la retribuzione individuale dovuta per uno specifico livello contrattuale e non provavano la violazione dei minimi salariali. Il controllo dei minimi retributivi è distinto dalla verifica generale di anomalia. In ogni caso, l’art. 17.4 del disciplinare subordinava l’attivazione della verifica al ricorrere congiunto delle soglie previste; l’aggiudicatario, con 33,38 punti tecnici, non le raggiungeva entrambe, sicché il rialzo del 51% da solo non imponeva la verifica. Ha respinto il terzo motivo. Il sindacato sui giudizi qualitativi della commissione è limitato al controllo di attendibilità e coerenza con i criteri, senza sostituire una preferenza giudiziale a valutazioni tecniche opinabili. Il programma garantiva almeno quattro serate; il plateatico poteva essere utilizzato per la cena anche con animazione in area distinta e gli eventi sportivi erano eventuali, non condizionanti. I preventivi per sedie, tavoli e banco pizzeria erano allegati; le attrezzature ordinarie già disponibili non dovevano necessariamente essere presentate come nuove migliorie. Le valutazioni su sconti, menù, stoviglie compostabili, borracce, serbatoi per birra, casse, dotazioni e gestione degli sprechi risultavano coerenti con i criteri e con le proposte documentate. Quanto all’esperienza nel servizio bar, anche riconoscendo alla ricorrente tutti i quattro punti rivendicati e sottraendo un punto all’aggiudicatario, quest’ultimo avrebbe conservato un vantaggio di 3,42 punti (82,38 contro 78,96); inoltre, la soglia di 24 mesi attribuiva un punto e non era requisito di partecipazione. Ha respinto il quarto motivo: la stima dei ricavi della concedente era fondata sull’affluenza media dell’ultimo decennio e sul consumo medio per utente; il fatturato del gestore uscente non costituiva parametro assoluto per modelli organizzativi diversi. La natura stagionale e la variabilità dell’affluenza giustificavano la previsione prudenziale di euro 447.000 e non era dimostrato che essa avesse impedito offerte consapevoli o imposto di formulare offerte in perdita. Ha respinto il quinto motivo: periodo, stagioni, apertura degli impianti, orari e obblighi differenziati per punti decentrati e fasce di affluenza rendevano determinabile la prestazione; la mancata fissazione di un unico monte ore non impediva la comparabilità né imponeva un’identica organizzazione interna. Ha respinto il sesto motivo: la competenza della commissione va valutata considerando congiuntamente le professionalità dei componenti e le attività affidate. I curricula documentavano competenze pertinenti in materia di lavori e affidamenti, gestione amministrativo-contabile e conoscenza delle Terme, nonché esperienza giuridico-amministrativa e di centrale di committenza. Ha respinto il settimo motivo: le schede riportavano i coefficienti individuali dei tre commissari, le medie, i coefficienti definitivi e i punteggi riparametrati; la lex specialis definiva sottocriteri, punteggi e scala dei giudizi, rendendo ricostruibile l’apprezzamento anche quando la verbalizzazione narrativa accorpava alcune valutazioni. Ha respinto l’ottavo motivo: l’esecuzione anticipata era stata autorizzata il 18 maggio 2026 e il contratto stipulato il 17 giugno 2026; non era indicato alcun uso dei beni per finalità estranee alla concessione né dimostrato che la disponibilità anticipata avesse inciso sulla scelta del contraente. Le contestazioni sul chiosco da euro 3.000 oltre IVA e sugli arredi e sulle dotazioni attenevano alla verifica dell’esecuzione degli impegni, rimessa alla concedente, e non provavano l’insostenibilità originaria del PEF. Il rigetto dell’annullamento ha comportato il rigetto delle domande di inefficacia del contratto, aggiudicazione, subentro e rinnovazione della gara. È stata respinta anche la domanda risarcitoria, non essendo stata dimostrata l’illegittimità degli atti. Spese integralmente compensate; disposto il recupero dell’eventuale differenza del contributo unificato conseguente alla conversione del rito.

Norme richiamate

• art. 119, comma 1, lett. a), c.p.a.

  La controversia verte sull’affidamento di una concessione di servizi, anziché su una mera concessione di beni. I locali e le attrezzature dell’Azienda sono messi a disposizione per l’erogazione dei servizi di bar, ristorazione e pizzeria, i cui ricavi e il cui rischio operativo fanno capo al concessionario, sicché la fattispecie è riconducibile alla previsione dell’art. 119, comma 1, lett. a), cod. proc. amm.

  L’affidamento ricade nel rito speciale quando i beni sono messi a disposizione per erogare servizi e i ricavi e il rischio operativo gravano sul concessionario.

• artt. 73, comma 1, e 119, comma 2, c.p.a.

  Ne discende che i termini applicabili al corso del giudizio devono intendersi dimidiati rispetto a quelli previsti in via ordinaria, sicché va disattesa l’eccezione della ricorrente diretta a contestare la tempestività del deposito documentale del contratto sottoscritto dall’aggiudicatario, effettuato dall’Amministrazione, in vista dell’udienza pubblica, il 24 settembre 2026. Il termine, dimidiato in ragione del rito, sarebbe scaduto il 14 ottobre 2026, ai sensi degli artt. 73, comma 1 e 119, comma 2, cod. proc. amm.

  Nel rito speciale in materia di affidamenti si applica la dimidiazione dei termini processuali; il deposito documentale effettuato il 24 settembre 2026 era tempestivo rispetto alla scadenza del 14 ottobre 2026.

• art. 185, comma 5, d.lgs. 36/2023

  La verifica prevista dall’art. 185, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023 e dall’art. 17.1 del disciplinare ha per oggetto l’adeguatezza e la sostenibilità del piano economico-finanziario prima dell’attribuzione del punteggio economico. Il PEF rappresenta l’equilibrio complessivo dell’operazione proposta, ponendo in relazione i ricavi attesi, gli investimenti, i costi della gestione e la remunerazione dell’attività per la durata della concessione. La sua attendibilità deve essere apprezzata attraverso la coerenza di tali componenti e la capacità dell’organizzazione prescelta di assicurare il servizio assumendone il rischio operativo.

  La verifica del PEF deve valutare l’equilibrio complessivo della concessione, la coerenza tra ricavi, investimenti, costi e remunerazione e la capacità concreta del modello organizzativo di assicurare il servizio assumendo il rischio operativo.

• art. 41, commi 13 e 14, d.lgs. 36/2023

  La possibilità di assorbire maggiori spese mediante altre componenti del conto economico, compreso l’utile, opera, inoltre, nel rispetto degli obblighi retributivi inderogabili. Entro questo limite, gli scostamenti dal costo medio tabellare possono così trovare copertura nelle altre voci del piano.

  Gli scostamenti dal costo medio tabellare possono essere assorbiti da altre componenti del PEF, anche dall’utile, purché siano rispettati gli obblighi retributivi inderogabili.

• art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023

  Il controllo sul rispetto dei minimi salariali resta, peraltro, distinto dalla verifica generale di anomalia, ma la sua dedotta omissione non può essere desunta dall’assenza di quest’ultima né comprovare uno scostamento riferibile a trattamenti retributivi inderogabili.

  La verifica dei minimi salariali è autonoma rispetto alla verifica generale di anomalia; l’omesso avvio di quest’ultima non dimostra, da solo, la violazione dei minimi retributivi.

• art. 110, comma 5, lett. e), d.lgs. 36/2023

  Il controllo sul rispetto dei minimi salariali resta, peraltro, distinto dalla verifica generale di anomalia, ma la sua dedotta omissione non può essere desunta dall’assenza di quest’ultima né comprovare uno scostamento riferibile a trattamenti retributivi inderogabili.

  La decisione distingue il controllo relativo ai minimi salariali dalla verifica complessiva di anomalia e richiede elementi che dimostrino uno scostamento retributivo inderogabile.

• art. 17.4 del disciplinare di gara

  Ristorante Renato, avendo ottenuto 33,38 punti tecnici, non integra entrambe le condizioni. Il rialzo del 51 per cento, isolatamente considerato, non imponeva pertanto l’attivazione del procedimento secondo la regola di gara.

  Quando la lex specialis subordina la verifica di anomalia al ricorrere congiunto di più soglie, il superamento della sola soglia economica non rende obbligatoria l’attivazione del procedimento.

• artt. 182 e 183 d.lgs. 36/2023

  Il sindacato sugli apprezzamenti qualitativi della commissione di gara è circoscritto alla verifica dell’attendibilità delle valutazioni e della loro coerenza con i criteri stabiliti, senza che possa sostituirsi alla scelta dell’organo tecnico una diversa preferenza fra soluzioni opinabili.

  La valutazione qualitativa della commissione è sindacabile per inattendibilità o incoerenza rispetto ai criteri, non per sostituire ad essa una diversa preferenza tra soluzioni tecniche opinabili.

• art. 93 d.lgs. 36/2023

  La competenza richiesta dall’art. 93 del d.lgs. n. 36 del 2023 e dall’art. 17.2 del disciplinare va apprezzata in relazione alle valutazioni affidate alla commissione, considerando congiuntamente le professionalità dei suoi componenti.

  La competenza della commissione va valutata in rapporto alle attività valutative assegnate e considerando nel loro complesso le professionalità dei componenti, non pretendendo necessariamente che ciascuno possieda ogni specializzazione.

• art. 182, comma 3, lett. a), d.lgs. 36/2023

  L’art. 182, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 36 del 2023 impone di inserire nel contratto il vincolo di destinazione dei beni assegnati alle attività oggetto della concessione.

  Il vincolo di destinazione dei beni assegnati alla concessione deve essere previsto nel contratto; la disponibilità anticipata dei locali per attività preparatorie connesse all’avvio del servizio non prova di per sé un uso estraneo alla concessione o un’incidenza sulla scelta del contraente.

• artt. 121 e 122 c.p.a.

  Il rigetto della domanda di annullamento comporta quello delle connesse domande di dichiarazione d’inefficacia del contratto, aggiudicazione, subentro e rinnovazione della gara.

  Respinta la domanda di annullamento degli atti di gara, sono respinte le conseguenti domande di inefficacia del contratto e di tutela in forma specifica.

• art. 124 c.p.a.

  Il rigetto della domanda di annullamento comporta quello delle connesse domande di dichiarazione d’inefficacia del contratto, aggiudicazione, subentro e rinnovazione della gara.

  In assenza dell’accertamento dell’illegittimità dell’aggiudicazione, non sussistono i presupposti per il subentro richiesto quale tutela conseguente.

• art. 30 c.p.a.

  La domanda risarcitoria deve essere parimenti respinta, non essendo stata dimostrata l’illegittimità degli atti impugnati.

  La domanda risarcitoria proposta in connessione con l’impugnazione è respinta quando non è dimostrata l’illegittimità degli atti amministrativi contestati.

Massime di principio

• Nelle concessioni di servizi, la verifica del piano economico-finanziario deve riguardare l’equilibrio complessivo tra ricavi, investimenti, costi e remunerazione e la concreta capacità del modello organizzativo proposto di assicurare il servizio assumendo il rischio operativo; non è sufficiente contestare singole voci o raffrontarle con i costi del gestore uscente senza dimostrare costi ulteriori inevitabili e la loro incidenza sull’equilibrio complessivo.
• Il confronto tra i costi del gestore uscente e quelli prospettati dall’aggiudicatario non è decisivo quando dipende da modelli organizzativi differenti; l’onere di dimostrare l’insostenibilità richiede di provare che i maggiori costi dedotti siano necessari per adempiere le prescrizioni della concessione.
• Gli scostamenti dal costo medio tabellare possono trovare copertura nelle altre voci del piano economico-finanziario, anche nell’utile, purché siano rispettati i minimi retributivi inderogabili. Il controllo dei minimi salariali è distinto dalla verifica generale di anomalia e la mancata attivazione di quest’ultima non dimostra da sola una violazione retributiva.
• Quando la lex specialis stabilisce condizioni cumulative per attivare la verifica di anomalia, il mancato superamento anche di una sola soglia impedisce di ritenere obbligatoria la verifica sulla base del solo superamento di un’altra condizione.
• Il sindacato giurisdizionale sui giudizi qualitativi della commissione di gara è limitato alla verifica dell’attendibilità e della coerenza con i criteri predeterminati; non consente di sostituire la valutazione tecnica con una diversa preferenza tra soluzioni opinabili. La motivazione numerica può essere sufficiente quando criteri, sottocriteri, coefficienti e metodo di attribuzione consentono di ricostruire la valutazione.
• La competenza della commissione giudicatrice va apprezzata in relazione alle valutazioni affidate e considerando unitariamente le professionalità dei suoi componenti.

Come è indicizzato