Sentenza n. 1476/2026 - Brescia, Sezione 1

Esito

La controversia

La banca, succeduta per fusione per incorporazione alla precedente proprietaria delle unità immobiliari, ha impugnato l’ingiunzione comunale del 3 marzo 2023 e gli atti presupposti, chiedendo anche la restituzione dei €562.973,70 versati il 31 marzo 2023, oltre interessi e rivalutazione. La sanzione ex art. 38 d.P.R. 380/2001 era stata applicata per l’annullamento del permesso di costruire relativo a un fabbricato realizzato dalla società poi fallita: quest’ultima era individuata come responsabile principale e gli attuali proprietari delle unità come responsabili sussidiari. Dopo che il Consiglio di Stato, con sentenza n. 28/2022, aveva rideterminato la sanzione da €650.000 a €556.965,34, il Comune aveva ingiunto alla banca il pagamento dell’intero importo, maggiorato degli interessi. La ricorrente ha dedotto: (i) violazione delle norme richiamate, difetto di istruttoria e motivazione e carenza dei presupposti, perché il Comune avrebbe dovuto previamente escutere il debitore principale; (ii) contrasto dell’ingiunzione con l’ordinanza sanzionatoria originaria, rimasta valida quanto alla distinzione tra obbligato principale e obbligati sussidiari, e violazione dell’asserito autovincolo comunale sull’ordine di escussione; (iii) violazione dei principi di chiarezza e delle regole sull’autotutela, poiché l’atto si sarebbe discostato dalle indicazioni dell’ufficio tecnico e del Consiglio di Stato circa l’ordine di escussione; (iv) illegittimità dell’azione verso la banca prima della conclusione del fallimento, nel quale il Comune si era insinuato; (v) violazione di correttezza e buona fede per avere il Comune aggirato il preteso ordine; (vi) mancata comunicazione di avvio del procedimento, che avrebbe impedito alla banca di rappresentare le proprie ragioni. Il Comune ha eccepito l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, rilevando che la banca, dopo il pagamento, si era insinuata al passivo e aveva ricevuto €66.835,84, pari al 12% del credito chirografario, nell’ambito del concordato fallimentare, poi chiuso il 22 novembre 2023.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso nel merito, prescindendo dall’eccezione di improcedibilità. Ha rigettato il sesto motivo: prima dell’ingiunzione la banca aveva ricevuto comunicazioni comunali che esponevano la posizione dell’ente sulla solidarietà e aveva potuto presentare le proprie osservazioni; inoltre, il potere esercitato era vincolato e, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 1, l. 241/1990, il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso. Ha esaminato congiuntamente e respinto i primi cinque motivi, tutti fondati sull’asserita necessità della previa escussione del debitore principale. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza civile condiviso dal Collegio, il fallimento del debitore principale preclude le esecuzioni individuali e impedisce al debitore sussidiario di invocare il beneficium excussionis; inoltre, l’insinuazione al passivo fallimentare da parte del creditore è sufficiente, quando sussista il beneficio, a consentire la successiva azione nei confronti del debitore sussidiario. Poiché il Comune si era tempestivamente insinuato al passivo della procedura, l’ingiunzione alla banca non era preclusa. Spese a carico della ricorrente: €4.000, oltre spese generali e accessori di legge. La domanda di restituzione non è stata accolta, in conseguenza del rigetto del ricorso.

Norme richiamate

• art. 21-octies, comma 1, l. 241/1990

  Sotto altro e diverso profilo, va precisato che il potere esercitato dal Comune ha natura vincolata, sicché trova applicazione il primo periodo dell’art.21-octies, co. 1, della legge 7 agosto 1990, n.241, secondo cui “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

  La violazione delle norme procedimentali non comporta l’annullamento dell’atto quando il potere è vincolato e risulta palese che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 38 d.P.R. 380/2001

  Come infatti precisato dal consolidato orientamento della giurisprudenza civile di legittimità, che il Collegio condivide, in caso di fallimento del debitore principale, quello in via sussidiaria non può invocare il beneficium excussionis, in quanto la procedura concorsuale preclude, in sé, la possibilità di procedure esecutive individuali (ex plurimis, cfr. Cass. Civ., III, 18 luglio 2011, n. 15731).

  La sanzione pecuniaria edilizia, nel caso esaminato, poteva essere richiesta al proprietario individuato come obbligato sussidiario senza previa esecuzione individuale sul debitore principale fallito: la procedura concorsuale preclude tale esecuzione e il beneficio di escussione non può essere opposto.

• art. 2 r.d. 639/1910

  Peraltro, nel caso di specie, il Comune si è, come visto, tempestivamente attivato nei confronti del fallimento, insinuandosi al passivo della procedura concorsuale, sicché può anche richiamarsi il principio giurisprudenziale secondo cui, ove sussista il beneficio di escussione, l’insinuazione al passivo fallimentare è sufficiente per consentire poi di aggredire il patrimonio del debitore in via sussidiaria (cfr. Cass. civ., III, ord. 17 giugno 2024, n.16831).

  L’ingiunzione di pagamento rivolta al debitore sussidiario non è preclusa quando il creditore si sia tempestivamente insinuato al passivo del fallimento del debitore principale; tale insinuazione è sufficiente a consentire la successiva azione sul patrimonio del debitore sussidiario.

Massime di principio

• In caso di fallimento del debitore principale, il debitore obbligato in via sussidiaria non può invocare il beneficium excussionis per pretendere la previa esecuzione individuale sul patrimonio del fallito, poiché la procedura concorsuale preclude le iniziative esecutive individuali.
• Quando sussiste il beneficio di escussione, l’insinuazione tempestiva del creditore al passivo del fallimento del debitore principale è sufficiente a consentire la successiva azione nei confronti del debitore sussidiario.
• La mancata comunicazione di avvio non determina l’annullabilità di un provvedimento vincolato quando risulta palese che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso; la valutazione deve considerare anche le comunicazioni precedenti che abbiano consentito all’interessato di presentare le proprie osservazioni.

Come è indicizzato