Sentenza n. 7956/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La società aveva impugnato il diniego comunale del 27 maggio 2024, adottato sull’istanza ex art. 36 cod. nav. per una concessione stagionale di durata quinquennale relativa a circa 65 mq di area demaniale, da destinare a dehors del bar-ristorante. Il Comune aveva ritenuto l’istanza inammissibile perché incompatibile con la destinazione regolamentare della spiaggetta al varo e all’alaggio. Il TAR aveva accolto il ricorso, ritenendo che l’art. 3, comma 4, del regolamento portuale consentisse anche altre attività imprenditoriali, purché compatibili, e che il Comune dovesse valutare concretamente la composizione degli interessi; aveva inoltre ravvisato violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990. In appello il Comune ha dedotto, con i primi tre motivi, l’erronea interpretazione degli artt. 2 e 3 del regolamento portuale, degli artt. 36 e 68 cod. nav. e delle norme sul riparto delle competenze regionali, sostenendo che la destinazione dell’area fosse vincolante e precludesse la concessione richiesta; ha contestato anche la rilevanza di concessioni e attività analoghe preesistenti, nonché la sussistenza di discrezionalità comunale. Con il quarto motivo ha censurato l’accoglimento della doglianza relativa all’omesso preavviso di rigetto, deducendo che il procedimento non avrebbe potuto avere esito diverso. La società appellata ha chiesto il rigetto dell’appello.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto congiuntamente i primi tre motivi. L’art. 2, comma 8, del regolamento portuale destina in modo puntuale e inderogabile l’intera spiaggetta al varo e all’alaggio di piccole unità navali mediante uso pubblico indifferenziato: la formulazione «sono destinati», l’assenza di usi alternativi e la planimetria escludono che il Comune possa derogare alla pianificazione regionale. L’art. 3, comma 4, del regolamento e l’art. 68 cod. nav. riguardano l’esercizio di attività nel porto e i relativi obblighi informativi e di vigilanza, non il rilascio di una concessione per l’uso esclusivo di un’area demaniale, disciplinato dall’art. 36 cod. nav.; la SCIA non sostituisce il titolo concessorio. Il dehors era inoltre incompatibile con l’uso pubblico dell’arenile: lo scivolo e lo spazio necessario alle manovre di varo e alaggio sarebbero stati ostacolati dalla piattaforma. Le concessioni analoghe già rilasciate non dimostravano disparità di trattamento, poiché erano state adottate da altra amministrazione prima della specifica destinazione impressa dal regolamento; manca quindi l’identità delle situazioni comparate. È stato accolto anche il quarto motivo: l’omissione del preavviso di rigetto non comporta annullamento quando, per il carattere vincolante della destinazione e la concreta incompatibilità del progetto, nessun apporto partecipativo o modifica avrebbe potuto condurre a un esito diverso. Il diniego era adeguatamente motivato indicando l’incompatibilità con la destinazione regolamentare. Il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza del TAR e respinto il ricorso di primo grado; spese del doppio grado integralmente compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 2, comma 8, Regolamentazione e disciplina delle attività e degli usi nel porto di Marina Grande

  Il tenore della disposizione regolamentare nonché la planimetria allegata al Regolamento evidenziano, dunque, che l’intera area del porto è suddivisa in zone aventi differenti destinazioni e finalità. Nel Regolamento, infatti, è impiegata la locuzione “sono destinati”, senza prevedere alcun utilizzo diverso o aggiuntivo della spiaggetta in questione (come, invece, avviene per altre aree del porto, i.e. la testata e il lato di levante del molo banchinella, di cui al comma 10 del medesimo articolo).

  La destinazione della spiaggetta al varo e all’alaggio di piccole unità navali mediante uso pubblico indifferenziato è specifica e inderogabile, non essendo previsto un uso diverso o aggiuntivo.

• art. 3, comma 4, Regolamentazione e disciplina delle attività e degli usi nel porto di Marina Grande

  La richiamata disposizione di cui all’art. 3 comma 4 del Regolamento portuale della Marina grande di Capri, che nel suo incipit richiama proprio l’art. 68 cod. nav., si limita, infatti, a prevedere che la comunicazione per l’esercizio delle attività imprenditoriali all’interno del porto si effettui tramite s.c.i.a. ex art. 19 L. n. 241/90 e sia rivolta anche all’autorità marittima, nei termini indicati dal Codice della navigazione.

  La disposizione regola la comunicazione e l’esercizio delle attività imprenditoriali nel porto; non autorizza il rilascio di concessioni demaniali in deroga alle destinazioni dell’area.

• art. 36 cod. nav.

  Ed infatti, solo l’art. 36 cod. nav. disciplina la possibilità per il privato di ottenere – in uso esclusivo – una porzione di area demaniale, mentre l’art. 68 dello stesso codice si limita semplicemente a regolamentare l’iter semplificato a cui sono sottoposte le altre attività che possono svolgersi all’interno dei porti, ma non disciplina né contempla il potere della P.A. di autorizzare l’utilizzo esclusivo del demanio marittimo.

  La concessione per l’occupazione e l’uso esclusivo di una porzione di demanio marittimo ricade nell’art. 36 cod. nav.; l’autorizzazione o comunicazione relativa all’attività portuale ex art. 68 non sostituisce né fonda tale concessione.

• art. 68 cod. nav.

  Come emerge dal suo contenuto, appena testualmente riportato, la norma da ultimo richiamata, a differenza della prima, non riguarda la possibilità di ottenere – in uso esclusivo – una porzione di area demaniale, ma disciplina esclusivamente le attività che, previa autorizzazione, possono svolgersi all’interno dell’area portuale e del relativo demanio marittimo (cfr. ex multis, Cons. Stato, V, 20 aprile 2010, n. 2214; Id., 13 novembre 2019, n. 7806; 14 gennaio 2022, n. 256): essa, dunque, non attiene al potere della P.A. di concedere a privati le aree demaniali, rispetto al quale è evidente che la disciplina di riferimento risieda nell’art. 36 cod. nav.

  L’art. 68 cod. nav. disciplina le attività esercitabili nel porto e la relativa vigilanza, non il potere di concedere a privati l’uso esclusivo di aree demaniali.

• art. 105, comma 2, lett. e), d.lgs. 112/1998

  Diversamente opinando, le destinazioni impresse dalla regolamentazione sovraordinata, lungi dall’essere definite, finirebbero per avere contenuto meramente programmatico, in patente violazione delle previsioni normative che (come l’art. 105, co. 2, lett. e) del D.Lgs. 3 marzo 1998, n. 112) hanno attribuito alle Regioni le funzioni di programmazione, progettazione ed esecuzione degli interventi di costruzione, bonifica e manutenzione, nonché le competenze amministrative relative alle concessioni dei beni del demanio marittimo nei “porti di rilevanza regionale ed interregionale”, tra i quali va annoverato il porto della Marina grande di Capri (cfr. delibere di Giunta Regionale 15 novembre 2002, n. 5490 e 19 giugno 2008, n. 1047 della Regione Campania, adottate in attuazione di quanto stabilito dall’art. 6, co. 1, L.R. Campania 28 marzo 2003 n. 3).

  La competenza regionale di programmazione dei porti di rilevanza regionale e interregionale conferma che le destinazioni contenute nella pianificazione sovraordinata non possono essere degradate a indicazioni meramente programmatiche né disattese dal Comune.

• art. 10-bis l. 241/1990

  L’istituto del c.d. preavviso di rigetto, di cui all’art. 10-bis della legge n. 241/1990, ha lo scopo di far conoscere alle amministrazioni le ragioni fattuali e giuridiche dell’interessato che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo e determinando una possibile riduzione del contenzioso fra le parti; tuttavia, tale scopo è di per sé inidoneo a giustificare l’annullamento del provvedimento nei casi in cui il suo contenuto non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia perché vincolato, sia perché, sebbene discrezionale, sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità (Cons. Stato, 10 VII, 16 dicembre 2025, n. 9932; Cons. Stato, VI, 3 ottobre 2023, n. 8622; id. 26 luglio 2023, n. 7318; 17 febbraio 2023, n. 1661; 30 giugno 2021, n. 4919; Cons. Stato, III, 28 settembre 2015).

  La violazione dell’obbligo di preavviso di rigetto non determina l’annullamento quando il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso, perché vincolato o concretamente e sostanzialmente non modificabile.

• art. 2, comma 1, l. 241/1990

  È proprio sulla scorta di tale assorbente ragione che l’Ente comunale ha correttamente respinto l’istanza presentata dalla Cavalluccio Marino in quanto manifestamente inammissibile a norma dell’art. 2, co. 1 della L. n. 241/90, essendo la concessione richiesta inconciliabile con la destinazione impressa all’area dal Regolamento del porto.

  Nel caso esaminato l’istanza di concessione, incompatibile con la destinazione vincolante dell’area, è stata legittimamente respinta come manifestamente inammissibile.

Massime di principio

• La destinazione puntuale di un’area demaniale stabilita da una pianificazione portuale sovraordinata vincola l’amministrazione competente al rilascio delle concessioni: in mancanza di una previsione regolamentare di usi alternativi o aggiuntivi, non è possibile concedere l’area per un uso incompatibile con la funzione assegnata.
• L’art. 36 cod. nav. disciplina la concessione dell’uso esclusivo di beni demaniali; l’art. 68 cod. nav. riguarda invece l’esercizio e la vigilanza sulle attività svolte nei porti e non costituisce titolo per occupare stabilmente in via esclusiva un’area demaniale. La relativa SCIA non sostituisce la concessione.
• Il preavviso di rigetto tutela la possibilità dell’interessato di rappresentare elementi idonei a incidere sulla decisione; la sua omissione non comporta annullamento se il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso, perché vincolato o concretamente non modificabile.
• La disparità di trattamento richiede situazioni comparate identiche. Concessioni rilasciate da un’altra amministrazione prima dell’entrata in vigore della disciplina che ha imposto la specifica destinazione dell’area non costituiscono, per ciò solo, un valido tertium comparationis rispetto a una successiva istanza.

Come è indicizzato